DELIBERA N. 420 DEL 2 maggio  2018

 

Oggetto:  Istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1,  del d.lgs. n. 50/2016 presentata da _____OMISSIS_______– Procedura aperta ai  sensi dell’articolo 63, comma 2, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016 per la  fornitura in acquisto di 22 moduli di strutture prefabbricate e di un ulteriore  modulo bagno, per la delocalizzazione dei negozi dei centri storici di Norcia e  Cascia ai sensi delle ocdpc n. 408/2017 art. 3 e ocdpc n. 394/2016 art. 3, 5 e  6 – CIG 7090181A72 - Importo a base d’asta: 907.000,00 euro – S.A.: _____OMISSIS_______

PREC 77/18/F

Il Consiglio

VISTA  l’istanza di parere prot. n. 98995 dell’8 agosto 2017, presentata da _____OMISSIS_______relativamente  alla gara in epigrafe, con la quale veniva contestata la legittimità dell’operato  della stazione appaltante che non aveva previsto nella lex specialis l’indicazione dei costi sulla manodopera ed aveva conseguentemente  proceduto all’ammissione alla gara e all’aggiudicazione ad un concorrente che  non li aveva indicati in sede di offerta;
VISTA la  documentazione di gara, che prevede «ai  sensi dell’articolo 95, comma 10, de d.lgs. n. 50/2016, l’operatore economico  deve indicare i costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in  materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro», senza fornire alcuna  specificazione in merito all’indicazione dei costi della manodopera;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 20 febbraio 2018;
VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le memorie delle parti;
VISTA, nello specifico, la posizione  espressa dalla stazione appaltante che, richiamando quanto già rappresentato  all’istante, ha chiarito che, nella gara in questione, «la valutazione dell’anomalia dell’offerta ex articolo 97 è stata  esplicitamente esclusa dalla disciplina di gara, in coerenza con quanto a tal  fine previsto dall’ordinanza n. 394 del 19 settembre 2016 e dall’ordinanza n.  399 del 10 ottobre 2016 a firma del Capo del dipartimento della protezione  civile», secondo cui «la stazione  appaltante può verificare le offerte anomale ai sensi dell’articolo 97 del  d.lgs. n. 50/2016, fermo restando quanto previsto dall’ultimo periodo del comma  6 del medesimo articolo, richiedendo le necessarie spiegazioni per iscritto»;  la stessa ha, altresì, precisato di aver applicato quanto previsto dalla lex specialis, che prevedeva la mancata  determinazione della soglia di anomalia mediante il ricorso ai metodi di cui  all’articolo 97, comma 2, in presenza di un numero di offerte ammesse inferiore  a cinque, dal momento che avevano partecipato alla procedura quattro offerenti;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
VISTO il contenuto dispositivo dell’articolo  95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui: «Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della  manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni  in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle  forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli  affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni  appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione  procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5,  lettera d)»;
CONSIDERATO che tale disposizione ha natura  di norma imperativa,  non derogabile dal bando e capace, all’occorrenza, di eterointegrarlo (TAR  Calabria, 6 febbraio 2018, n. 332);
CONSIDERATO che appare irrilevante la  circostanza che la lex specialis di  gara non preveda specificatamente l’obbligo di indicazione dei costi della  manodopera, in ragione del fatto che tale obbligo discende direttamente dalla  legge;
CONSIDERATO, altresì, che i costi della  manodopera sono una componente essenziale dell’offerta economica e che la  relativa omissione non è integrabile successivamente attraverso il soccorso  istruttorio ex articolo 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, poiché altrimenti si  verificherebbe un’alterazione della par  condicio e della concorrenza tra i partecipanti (TAR Lazio Latina, 23 febbraio 2018, n.  86; TAR Campania, ord. caut. 6 dicembre 2017, n. 1904; TAR Campania, 14  settembre 2017, n. 4384; TAR Umbria 22 gennaio 2018, n. 56);
CONSIDERATO  che, relativamente alla questione dell’omessa indicazione degli oneri di  sicurezza aziendali, la giurisprudenza ha distinto il caso in cui nell’offerta  presentata non sia stata specificata dettagliatamente la quota di prezzo  corrispondente ai predetti oneri - c.d. carenza di ordine formale, sanabile -  da quello in cui la stessa sia stata formulata senza considerare tali costi nel  prezzo finale - c.d. carenza di ordine sostanziale, insanabile - (TAR Emilia  Romagna 16 gennaio 2018, n. 43); CONSIDERATO che tale interpretazione, sempre  con riferimento all’omessa indicazione degli oneri della sicurezza è stata richiamata  anche dall’Autorità che, differenziando l’ipotesi della natura sostanziale o  formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione degli oneri, ha chiarito  come «nel primo caso, infatti, il  soccorso istruttorio non potrebbe essere esperito, in quanto il concorrente, formulando  un’offerta economica senza considerare gli oneri di sicurezza, nel sanare la  propria offerta, apporterebbe una modifica sostanziale all’offerta medesima, in  violazione dei principi generali in materia dei contratti pubblici. Nel secondo  caso, invece, avendo il concorrente indicato un prezzo comprensivo degli oneri  di sicurezza, senza tuttavia chiarirne l’importo, l’amministrazione potrebbe  procedere alla richiesta di integrazione mediante soccorso istruttorio,  trattandosi di una specificazione formale di una voce, già prevista  nell’offerta, ma non indicata separatamente» (delibera n. 226 del 1° marzo 2017);
RITENUTO che tale ragionamento logico-giuridico possa essere applicato  anche alle ipotesi di mancata indicazione specifica dei costi della manodopera,  consentendo all’operatore economico che non abbia indicato separatamente tali  costi, ma che li abbia in ogni caso computati nell’offerta complessiva, di  poterne dare la relativa specificazione, senza incorrere in un’integrazione  dell’offerta economica, in violazione dell’articolo 83, comma 9;
CONSIDERATO che, in tal senso, si è espressa anche la giurisprudenza  che ha precisato che, in assenza di una espressa previsione nella lex  specialis di gara che richieda la puntuale indicazione del costo della  manodopera, l’operatore che  abbia comunque considerato tale costo nell’offerta economica complessiva  inizialmente presentata possa fornire l’indicazione separata del costo della  manodopera successivamente, a seguito di legittima richiesta di chiarimenti in  tal senso da parte della stazione appaltante (TAR Lecce, ord. caut. 7 febbraio 2018, n. 73);
CONSIDERATO,  quindi, che l’omesso scorporo dei costi della manodopera non rende  automaticamente inammissibile l’offerta economica, potendo trattarsi di una  carenza solo formale;
RITENUTO  che, nel caso di specie, in cui la lex  specialis non prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione dei costi  della manodopera, fermo restando il disposto dell’articolo 95, comma 10, del  d.lgs. n. 50/2016, quale norma imperativa, eterointegrata nel bando, spetti  alla stazione appaltante verificare l’indicazione dei costi della manodopera da  parte dei concorrenti e, qualora la stessa dovesse accertare la mancata  indicazione specifica di tali costi, sia necessario procedere a verificare se  si tratti di carenza formale o sostanziale, ovvero accertare se il concorrente  abbia in ogni caso computato i costi della manodopera o meno, chiedendo  specifici chiarimenti al riguardo, purché l’offerta economica resti invariata,  in modo da non incorrere nella violazione del principio di soccorso istruttorio  e della par condicio dei concorrenti;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che, qualora la lex specialis non  preveda espressamente l’indicazione dei costi della manodopera, la stessa sia  eterointegrata dal contenuto dispositivo di cui all’articolo 95, comma 10, e  che conseguentemente, la stazione appaltante, in caso di mancata indicazione  specifica di tali costi da parte del concorrente, sia tenuta a verificare la  natura sostanziale o formale della relativa carenza, chiedendo all’operatore  economico chiarimenti, a condizione che l’offerta resti invariata nel rispetto  dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016.

 

 

Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 11  maggio 2018
Il segretario Valentina Angelucci

Documento formato  pdf (72 Kb)