DELIBERA  N. 439  DEL 9 maggio 2018

Oggetto: istanza  di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata  da Village Global Service Ristorazione s.r.l. semplificata – Procedura aperta  per l’affidamento del servizio di mensa scolastica per le scuole materne del  Comune di Pozzuoli per il periodo ottobre 2017 – giugno 2022 - Importo a base  di gara euro: 1.890.000,00 – CIG: 71079176A9 - S.A.: Comune di Pozzuoli
PREC  75/18/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 92283 del  17 luglio 2017, presentata dalla Village Global Service Ristorazione s.r.l. semplificata relativamente  alla procedura di gara in epigrafe;
VISTE, in particolare, le doglianze  sollevate dall’istante in ordine alla presunta illegittimità della disciplina  di gara, nella parte in cui, nel prevedere i punteggi da assegnare alle offerte,  stabiliva l’attribuzione di 70 punti all’offerta tecnica e 30 all’offerta  economica e tra i criteri per assegnare il punteggio all’offerta tecnica indicava  un range da 0 a 30 punti per l’offerta con maggior numero di pasti gratuiti, effettuando  pertanto una commistione degli elementi dell’offerta economica con quelli dell’offerta  tecnica, con violazione del principio di segretezza delle offerte;
VISTA, nello specifico, la documentazione  di gara, nella parte oggetto di contestazione;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 20 febbraio 2018;
VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le memorie delle parti;
VISTA la memoria difensiva  dell’amministrazione nella quale si specifica che «il criterio del numero dei pasti gratuiti offerti, declinabile  astrattamente al pari di qualsiasi altro elemento in termini economici, assume  per la stazione appaltante il valore di miglioramento qualitativo in termini di  impatto sociale, obiettivo prioritario per il Comune di Pozzuoli alla luce  dell’esito dell’avviso per le istanze di gratuità, con formulazione di  graduatoria composta da n. 101 richiedenti in possesso dei requisiti stabiliti  con deliberazione di G.C. n. 44/2016, che ha evidenziato le dimensioni della  problematica sociale. Il criterio di valutazione […] è palesemente rispettoso  dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento e […]  afferisce ad un aspetto misurabile: non c’è alcun margine di discrezionalità  nell’attribuzione del punteggio da parte della Commissione. Né tantomeno la  conoscenza del quantitativo di numeri di pasti gratuiti che il concorrente  voglia offrire consente di ricostruire, in termini di ipotetica possibilità,  l’offerta economica che, per l’appalto del servizio di mensa scolastica,  dipende da un numero elevatissimo di voci di costo e la stessa voce relativa  all’approvvigionamento delle derrate alimentari è legata da una correlazione  non lineare e quindi non predeterminabile, con il numero dei pasti pronti da  prestare»;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che l’articolo 95 prevede che  i criteri di valutazione del miglior rapporto qualità/prezzo devono essere  oggettivi e connessi all’oggetto dell’appalto, ciò al fine di assicurare il  rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento;
CONSIDERATO che, al riguardo, questa  Autorità nella delibera n. 1005 del 21 settembre 2016, Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50,  recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, ha chiarito che «sono considerati connessi all’oggetto dell’appalto  quei criteri che: riguardano lavori, forniture o servizi da fornire nell'ambito  dell’affidamento sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del ciclo di vita  (compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o  scambio o in un processo specifico per una fase successiva del ciclo di vita,  anche se non sono parte del loro contenuto sostanziale); attengono alle  caratteristiche dei lavori, dei beni o dei servizi ritenute più rilevanti dalla  stazione appaltante ai fini della soddisfazione delle proprie esigenze e della  valorizzazione degli ulteriori profili indicati dal Codice»;
CONSIDERATO, altresì, che nelle medesime  Linee guida l’Autorità ha specificato che «le  stazioni appaltanti devono individuare criteri di valutazione concretamente  idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate  dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle  esigenze della stazione appaltante. I citati criteri devono, pertanto,  consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici  dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui  medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto  qualità/prezzo»;
CONSIDERATO, altresì, che la giurisprudenza  amministrativa ha enucleato il divieto di commistione tra offerta tecnica ed  economica per tutelare, anche nella fase di valutazione delle offerte tecniche,  il principio di segretezza dell’offerta economica, dal momento che la conoscenza  di elementi economici dell’offerta da parte della commissione è di per sé  idonea a determinare un condizionamento da parte dell’organo deputato alla  valutazione dell'offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa:  nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima  che questa abbia reso le proprie valutazione sull’offerta;
CONSIDERATO che, relativamente a tale divieto  di commistione, è stato precisato che esso non va inteso in senso assoluto, ben  potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici che  siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano  elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a  base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato,  ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che  non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica o  consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate  nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al  capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. da ultimo, ex multis, Consiglio di Stato, sez.  III, sentenza n. 1530 del 3 aprile 2017);
CONSIDERATO che, come specificato dalla  citata giurisprudenza, l’applicazione del divieto di commistione deve essere  effettuata in concreto e non in astratto, con riguardo alla concludenza degli  elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che devono essere  tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella  sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi,  idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del  tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta;
CONSIDERATO infine che, in ogni caso, come  rappresentato dalla stazione appaltante, le previsioni relative ai criteri di  aggiudicazione e ai relativi punteggi oggetto di contestazione rappresentano  l’esigenza specifica che l’amministrazione intende soddisfare con la procedura  in questione e non consentono la prevedibilità dell’offerta;
RITENUTO che, nel caso di specie, i  criteri contestati appaiono oggettivi e connessi all’oggetto dell’appalto e che,  relativamente alla presunta violazione del divieto di commistione tra elementi  dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, la valutazione in concreto delle  condizioni di gara non appare tale da consentire la ricostruzione dell’offerta  economica nella sua interezza o in aspetti economicamente significativi tali da  far conoscere alla commissione preventivamente l’offerta stessa;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che le previsioni  della lex specialis contestate  dall’istante non costituiscano violazione dei principi generali in materia di  contratti pubblici.

Presidente f.f.
Francesco Merloni

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 17 maggio 2018
Il  segretario Maria Esposito
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