DELIBERA N. 441   DEL 9 maggio 2018

OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da _____OMISSIS________– Procedura aperta per la conclusione di due  distinti Accordi Quadro, ciascuno con unico operatore, di lavori da eseguirsi  sugli immobili in uso all’Azienda Ospedaliera – _____OMISSIS________ (Lotto  AOSP – CIG_____OMISSIS________) e _____OMISSIS________: (Lotto AUSL – CIG _____OMISSIS________) - Importo a base d’asta: euro  18.000.000,00 - S.A. _____OMISSIS________
PREC 92/18/L

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n. 101848 del 23 agosto 2017  presentata da _____OMISSIS________.,  concorrente nella gara in oggetto, escluso per non aver corrisposto la sanzione  pecuniaria a fronte della regolarizzazione delle dichiarazioni. L’istante rappresenta che, nei propri  confronti, la S.A. attivava il soccorso istruttorio a titolo oneroso a causa di  irregolarità essenziali contenute nei modelli DGUE dei subappaltatori: in  particolare erano ritenute irregolari le dichiarazioni di due subappaltatori relative  al requisito previsto dall’art. 80, comma 5, lett. i)  d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 di  essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei  disabili, mentre un terzo  subappaltatore non apponeva la data alla dichiarazione. L’istante chiede se  le descritte irregolarità potevano essere sanate senza il pagamento della sanzione  pecuniaria, in ragione della determinazione Anac n. 1 dell’8 gennaio 2015 e del  correttivo d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56;

VISTO l’art. 6  del disciplinare di gara, che richiedeva di designare una  terna di subappaltatori e di produrre le dichiarazioni degli stessi in ordine  al possesso dei requisiti di carattere generale;  e il successivo art. 9/1, che identificava gli inadempimenti essenziali e  regolarizzabili, previo pagamento della sanzione di euro 5.000,00, fra i quali  l’incompletezza della dichiarazione, la mancata apposizione di contrassegno su  almeno una delle alternative previste nel modulo, oppure l’apposizione contraddittoria  di contrassegni;

VISTA la nota  con la quale la S.A. qualificava come “incompletezza essenziale sanabile a  titolo oneroso” la dichiarazione del primo subappaltatore di “non essere tenuto alla disciplina  della legge 68/99”, in quanto  riteneva non compilata la voce relativa alle motivazioni, espressamente  richiesta e correlata al possesso del requisito di cui all’art. 80, co. 5 lett.  i d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; qualificava inoltre come “dichiarazione  contraddittoria” la  dichiarazione del secondo subappaltatore; qualificava  come “incompletezza” l’omissione della data sulle  dichiarazioni del terzo subappaltatore;  chiedeva quindi il pagamento della sanzione pecuniaria di euro 5.000,00 a  fronte della regolarizzazione delle suddette dichiarazioni, essendo il bando di  gara stato pubblicato in data 11  maggio 2017, e quindi prima dell’entrata in vigore del correttivo d.lgs. 56/2017;
VISTE le  dichiarazioni dei subappaltatori, laddove il primo subappaltatore, in  corrispondenza del punto “4. È in regola con le norme che disciplinano il diritto  al lavoro dei disabili di cui alla legge 12 marzo 1999,  n.68 (art. 80, comma 5 , lett. i)” barrava l’opzione “Non è tenuto alla  disciplina legge 68/1999” e alla richiesta di “indicare le motivazioni (numero  dipendenti e/o altro)” indicava, la dicitura “numero dipendenti”; il secondo  subappaltatore, in  corrispondenza della medesima richiesta di essere in regola con le norme che  disciplinano il diritto al lavoro dei disabili barrava  l’opzione “Sì” e poi specificava le motivazioni per cui non era tenuto a tale  disciplina indicando “16 dipendenti di cui 9 operai”; il terzo subappaltatore  non apponeva la data sulla dichiarazione;

VISTO  l’art. 80, co. 5 lett.  i) d.lgs. 50/2016, a tenore del quale «Le stazioni appaltanti escludono dalla  partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle  seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui  all'articolo 105, comma 6, qualora: […]
i) l'operatore  economico non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12  marzo 1999, n. 68 ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo  requisito»;

VISTO l'art. 17 della legge 68/1999, rubricato  "Obbligo di certificazione", il quale dispone: "Le imprese, sia  pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o  intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche  amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione  del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che  disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonche' apposita certificazione  rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l'ottemperanza alle  norme della presente legge, pena l'esclusione";

VISTA  la giurisprudenza (Cons. Stato Sez. VI, Sent. 3 luglio 2014, n. 3361), secondo  la quale, «la dichiarazione in questione costituisce un fondamentale requisito  di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, indipendentemente perciò  anche dalla sua previsione nella lex specialis, considerato il tenore dell'  l'art. 17 della legge 68 del 1999 (Sez. V, 29 gennaio 2013, n. 857); la  conseguente esclusione dalla gara deve essere di certo disposta quando la  dichiarazione manchi ma non anche se, essendo stata resa, appaia di tenore  equivoco o contraddittorio inducendo soltanto margini di dubbio sull'effettiva  volontà del dichiarante, dovendosi ricorrere in tal caso all'applicazione  dell'art. 46, comma 1, del codice (Sez. III, 9 maggio 2014, n. 2376), a meno  che la contraddittorietà della dichiarazione sia tale da farla risultare come  inesistente, con esclusione del potere di chiedere chiarimenti o integrazioni  (Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2385; Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1792); e la  giurisprudenza a tenore della quale «l’apposizione della data è surrogata da quella apposta in calce  alla domanda di partecipazione» (C.G.A., sent. 11 maggio 2009, n.400) e «il  riferimento temporale può essere individuato nella data di scadenza del termine  per la presentazione delle offerte e l’invalidità è correlata unicamente alla  mancanza dei requisiti indispensabili al raggiungimento dello scopo cui esso è  diretto, tra i quali non può certo annoverarsi la data» (T.A.R. Piemonte Sez. II, 31 marzo 2011, n.  336);

VISTA la determinazione n. 1/2015  dall’Autorità che, con riferimento  al previgente art. 38, comma 2-bis d.lgs. n. 163/2006, chiariva  che sono da intendersi irregolarità essenziali degli elementi e  delle  dichiarazioni sostitutive, oltre all’omissione e all’incompletezza,   quelle che non consentono alla stazione appaltante di individuare con  chiarezza  il soggetto e il contenuto della dichiarazione stessa, ai fini   dell’individuazione dei singoli requisiti di ordine generale; la stessa  specificava che «In sintesi le  carenze essenziali riguardano   l’impossibilità di stabilire se il singolo requisito contemplato dal  comma 1  dell’art. 38 sia posseduto o meno e da quali soggetti (indicati  dallo stesso  articolo). Ciò che si verifica nei casi in cui: a) non  sussiste dichiarazione in merito ad una  specifica lettera del comma 1  dell’art. 38 del Codice; b) la dichiarazione sussiste ma non da parte di   uno dei soggetti o con riferimento ad uno dei soggetti che la norma  individua  come titolare del requisito; c) la dichiarazione sussiste ma  dalla medesima non  si evince se il requisito sia posseduto o meno»;

CONSIDERATO che, nel caso di specie, le dichiarazioni  dei subappaltatori risultano rese, mediante la compilazione del modulo  predisposto, nei termini seguenti:

       
  • nel primo caso,  il dichiarante rappresentava chiaramente di non essere tenuto alla disciplina  della legge 68/1999 a motivo del numero dei dipendenti e mancava solo la  specificazione del numero stesso, quindi essa, nella logica della  “indispensabilità” ai fini partecipativi, non appare carente di elementi  essenziali tali da non consentire l’individuazione del contenuto della  dichiarazione stessa;
  •    
  • nel secondo  caso, a fronte della richiesta “È in regola con le norme che  disciplinano il diritto al lavoro dei disabili di cui alla legge 12  marzo 1999, n.68”, il dichiarante barrava  l’opzione “Sì”, salvo poi specificare la motivazione (numero di dipendenti)  per cui non era specificamente tenuto al rispetto della predetta disciplina, il  che non è necessariamente in contrasto con la dichiarazione di essere in regola  con la normativa, e pertanto anche tale dichiarazione non appare carente di  elementi essenziali tali da non  consentire l’individuazione del contenuto della dichiarazione stessa;
  •    
  •  nel terzo  caso, la mancata apposizione della data non costituisce omissione di un  elemento essenziale della dichiarazione;

RITENUTO pertanto che le irregolarità sopra  evidenziate non sono da ritenere essenziali e potevano essere sanate senza la richiesta  del pagamento della sanzione pecuniaria;

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai  sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso  di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18  aprile 2016, n. 50;

 

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in  motivazione, che:

       
  • le irregolarità  contestate non sono da ritenere essenziali, in quanto consentivano di  individuare il contenuto della dichiarazione, e potevano quindi essere sanate  senza la richiesta del pagamento della sanzione pecuniaria.
  •    
       

    Presidente f.f.

       

    Francesco Merloni

       

    Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data  17 maggio 2018
       Il Segretario Maria Esposito

       

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