DELIBERA N. 440  DEL  9 maggio 2018

OGGETTO:  Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentata daFratelli  Micciulla S.n.c. di Micciulla Vincenzo, Giuseppe e Salvatore - Procedura aperta  per l’affidamento dei lavori urgenti per la ricostruzione del tratto di muro di  sostegno diruto causa mareggiata sulla SP 162 lungo mare di S. Agata di  Militello, tratto compreso tra Vallone Posta e via Roma - Importo a base  d’asta: euro 1.604.000,00 - S.A.:  Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Sicilia

 

PREC 89/18/L

Il Consiglio

VISTA  l’istanza singola prot. n. 84970 del 26 giugno 2017 presentata dalla società  Fratelli Micciulla S.n.c., nella quale l’istante lamenta la propria illegittima  esclusione dalla procedura in oggetto per il mancato possesso della  qualificazione SOA nella classifica richiesta dal bando di gara. L’istante  sostiene che - a fronte di una SOA la cui validità triennale era scaduta -  l’aver presentato un contratto stipulato con una diversa SOA (in data non  antecedente a novanta giorni dalla scadenza) per il rilascio di una nuova  attestazione, per le medesime classifiche già possedute in precedenza, sia  circostanza idonea a riconoscere la continuità nel possesso dei requisiti di  partecipazione, in base al principio di ultravigenza della SOA. Viceversa, la  stazione appaltante avrebbe escluso l’impresa sull’erroneo presupposto che la  richiesta formulata ad una SOA diversa rispetto a quella che aveva rilasciato  l’attestazione precedente costituiva ipotesi di rinnovo integrale, sebbene attuato  alla  scadenza della verifica triennale,  con conseguente applicazione del termine di cui all’art. 76, comma 5, del  d.P.R. n. 207/2010 (la richiesta va effettuata almeno novanta giorni prima  della scadenza);

VISTO  l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 5 aprile 2018;

VISTA la  documentazione in atti;
RILEVATO che sulla questione  posta può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei  pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma  1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che, con  riferimento al requisito dell’attestazione SOA, in vigenza del regime  transitorio di cui all’articolo 216, comma 14, del d. lgs. 50/2016, fino  all’emanazione del decreto di cui all’articolo 83 sul sistema di  qualificazione, trovano applicazione le disposizioni del d.P.R. n. 207/2010 e,  nello specifico, quanto sancito dagli artt. 76 e 77 del citato decreto;
CONSIDERATO  che il disciplinare di gara fissava quale  termine di presentazione dell’offerta il 15 maggio 2017 e che la società  istante ha presentato un’attestazione della Argenta Soa S.p.a. avente validità triennale  fino al 23 marzo 2017 e una copia del contratto di attestazione con la Soa Consult  S.p.a. stipulato in data 23 febbraio 2017, finalizzato ad ottenere una nuova  qualificazione nelle categorie già possedute. Tale attestazione risulta essere  stata effettivamente rilasciata in data 9 giugno 2017;
CONSIDERATO  che sulla questione dell'efficacia delle attestazioni  di qualificazione scadute e, segnatamente, della possibilità per le imprese di  partecipare alle gare in pendenza della procedura di verifica triennale delle  attestazioni stesse, è intervenuto il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria,  il quale, con la sentenza 18 luglio 2012 n. 27, si è pronunciato a favore della  impostazione secondo la quale la mera proposizione tempestiva della relativa  domanda comporta la possibilità per le imprese di partecipare alle gare indette  nelle more della procedura di verifica, anche qualora la stessa si concluda  oltre il triennio di validità dell'attestazione. E’ stato quindi definitivamente  chiarito che solo nel caso in cui la richiesta venga formulata tempestivamente  si ha la possibilità di saldare, sul piano temporale e concettuale, la vigenza  originaria dell'attestazione rispetto alla scansione della procedura di  verifica. In caso contrario, id est  l'ipotesi  di non tempestiva proposizione della domanda, la verifica positiva opererà ex nunc, ai  sensi dell'art. 77, comma 7, del d.P.R. n. 207/2010, mentre nelle more scatterà  il divieto di partecipazione di cui al comma 1 del medesimo articolo;
CONSIDERATO che la latitudine applicativa del principio di ultrattività  investe sia l’ipotesi della verifica triennale sia quella del rinnovo della  SOA, di guisa che la richiesta tempestiva di rinnovo di  un'attestazione SOA, la quale comprenda una categoria già in precedenza  posseduta, produce gli stessi effetti della verifica di quest'ultima e consente di partecipare alle pubbliche  gare senza soluzione di continuità. Ciò in  base alla considerazione per cui la procedura di rilascio di una nuova  attestazione, che copra le categorie precedentemente possedute, si sostanzia in  un'istruttoria che coinvolge, oltre agli elementi rilevanti in sede di verifica triennale, anche elementi ulteriori. Sarebbe, dunque, illogico  attribuire al procedimento di rinnovo effetti minori o addirittura deteriori  rispetto a quelli ricollegabili al procedimento di verifica (Cons. Stato, Sez. V,  sent. n. 607 del 13 febbraio 2017; Parere n. 16 del 30 gennaio 2014);
RITENUTO  che, in base ai principi sopra esposti, l’impresa che abbia tempestivamente  richiesto il rinnovo dell’attestazione SOA (almeno novanta giorni prima della  scadenza, a norma dell’art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010) o la sua  verifica triennale (in data non antecedente a novanta giorni prima della  scadenza, a norma dell’art. 77, comma 1, del medesimo decreto), può partecipare  alle gare indette, rispettivamente, dopo il quinquennio o il triennio, anche se  non ha ancora conseguito il nuovo attestato o la verifica triennale. Ove, in  luogo della verifica triennale alla stessa SOA, venga richiesto il rilascio di  una nuova attestazione ad altra SOA, il  riconoscimento dell’ultravigenza dell’attestazione SOA scaduta, con conseguente  possibilità di partecipare medio tempore alle gare e di stipulare i  relativi contratti, è possibile solo qualora la richiesta di rinnovo  dell’attestazione venga formulata nel prescritto termine di almeno novanta  giorni antecedenti la scadenza dell’attestazione, così come previsto  dall’articolo 76, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010 (cfr., ex multis, Pareri n. 54 del 30  settembre 2014 e n. 70 del 14 ottobre 2014);

RILEVATO che, nel caso in esame,  la società istante ha tardivamente richiesto una nuova attestazione in luogo  della verifica triennale alla stessa SOA e che pertanto, nel periodo  intercorrente tra il 23 marzo 2017 (data di scadenza della validità triennale  dell’attestazione iniziale) e il 9 giugno 2017 (data di rilascio della nuova  attestazione da parte di altra SOA), non può invocarsi il principio  dell’ultravigenza della SOA;

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione:

       
  • l’operato  della stazione appaltante conforme alla normativa di settore


Presidente f.f.
Francesco Merloni

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 17 maggio 2018
Il  Segretario Maria Esposito
Documento  formato pdf (75 Kb)