DELIBERA N.  444  DEL 9 maggio 2018

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211,  comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da De Vizia Transfer S.p.A. –Servizi  ambientali nel territorio dei comuni di Padova, Saonara, Ponte San Nicolò e  Noventa Padovana – Importo a base di gara: euro 9.300.000,00 (lotto 1 + lotto  2) - S.A.:  AcegasApsAmga S.p.A.
PREC  238/17/S

 

Considerato  in fatto
Con istanza acquisita al prot. n. 32927 del 2 marzo 2017, l’operatore  economico De Vizia Tranfer S.p.A., invitato a partecipare alla procedura  ristretta in epigrafe, ha lamentato il grave vulnus ai principi di tutela della concorrenza e parità di  trattamento che deriverebbe dalla previsione contenuta nella lettera di invito  della possibilità, per l’eventuale personale delle cooperative sociali di tipo  B del soggetto aggiudicatario, di essere escluso dall’applicazione della  clausola prevista dall’art. 8, parte A, comma 1, lettera d, del CCNL Servizi  Ambientali Utilitalia/FISE, contratto indicato ai sensi dell’art. 30, comma 4,  d.lgs. n. 50/2016, nella stessa lettera  di invito, come il contratto in vigore per il settore e nella zona nella quale  si eseguono le prestazioni, stipulato dalle associazioni dei datori e dei  prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale,  corrispondente per ambito di applicazione alle attività oggetto dell’appalto.
Ad avviso dell’istante, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 30 del  d.lgs. n. 50/2016, eventuali accordi tra le parti che prevedono deroghe  all’applicazione dei CCNL di settore (quale, nel caso in esame, la  dichiarazione delle parti posta in calce all’art. 8 del CCNL Servizi Ambientali  Utilitalia/FISE che consente di non applicare lo stesso contratto al personale  svantaggiato per una quota complessiva non superiore al 5%, incrementabile fino  al 15% sulla base di accordi aziendali, dell’ammontare complessivo del volume  economico delle attività previste dall’art. 3, comma 1, lett.a9 del medesimo  CCNL) sono da considerarsi nulli se emanati dopo l’entrata in vigore del nuovo  Codice o abrogati se anteriori.
Secondo la ricostruzione dell’istante, l’introduzione di una previsione che  consente soltanto ad alcuni dei concorrenti di derogare nei confronti dei  propri dipendenti alle condizioni stabilite dal CCNL indicato come contratto  collettivo da adottare ai sensi dell’art. 30, comma 4, si traduce in una  discriminazione tra gli operatori partecipanti alla gara avente un palese  effetto distorsivo del confronto concorrenziale.
L’istante ha altresì lamentato l’illegittimità dei criteri di attribuzione  dei punteggi incentrati sull’utilizzo dei lavoratori svantaggiati. In  particolare, De Vizia Tranfer S.p.A. ha contestato la legittimità dei criteri  (a4i) e a4ii)) che valorizzano le ore di formazione in materia di sicurezza e  in materia ambientale per il personale svantaggiato da adibire al servizio, sia  perché attengono all’attività pregressa dell’impresa e non alle caratteristiche  dell’offerta sia perché, in presenza della clausola sociale che impone  all’aggiudicatario di assicurare la continuità occupazionale del personale  attualmente impiegato nell’appalto, si traducono in un punteggio attribuibile  alle sole cooperative sociali che attualmente gestiscono l’appalto. Del pari  censurabili, secondo l’istante, sarebbero i criteri a1) (numero complessivo di  lavoratori svantaggiati da inserire nel servizio) e a3) (numero ore lavorative  per personale svantaggiato inserito), in quanto costituirebbero di fatto una  duplicazione del medesimo profilo, finendo per gonfiare il punteggio  attribuibile ai medesimi soggetti (cooperative sociali di tipo B)
A seguito dell’avvio dell’istruttoria (nota prot. n. 85208 del 26 giungo  2017), AcegasApsAmga S.p.A.  ha replicato con nota acquisita al prot. n. 86843 del 30 giungo 2017  evidenziando che è lo stesso CCNL Servizi Ambientali Utilitalia, indicato ai  sensi dell’art. 30, comma 4, d. lgs. n. 50/2016 quale contratto con il più  stretto legame di connessione con l’attività oggetto del contratto, a prevedere  una disciplina speciale derogatoria nel chiaro intento di favorire  l’inserimento lavorativo di personale svantaggiato. Inoltre, con riferimento ai  criteri a41) e a4ii) inerenti la valutazione della formazione in materia di  sicurezza e in materia ambientale, la stazione appaltante ha precisato che essi sono da  ritenere applicabili al personale aggiuntivo (rispetto a quello già impiegato  nell’appalto) che è stato necessario coinvolgere visto l’ampliamento del perimetro  del servizio di raccolta e spazzamento.
Con successiva nota acquisita al prot. n. 88218 del 5 luglio 2017,  l’istante ha ribadito le proprie censure e con nota acquisita al prot. n. 35475  del 23 aprile 2018 ha integrato la documentazione a corredo dell’istanza.

Ritenuto in  diritto
Il comma 4  dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 dispone che «Al personale impiegato nei  lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è  applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il  settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro  stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro  comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito  di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o  della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente».
La ratio della disposizione, secondo il  Consiglio di Stato, è quella di «garantire, con la generalizzata applicazione  dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato  e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto  svolta» (sez. III, 12 marzo 2018, n. 1574).
La norma è stata  novellata dal “decreto correttivo” (d.lgs. n. 56/2017) che ne ha ampliato  l’originario ambito applicativo dai soli lavori («Al personale impiegato nei  lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato …») ai settori dei  servizi e delle forniture («Al personale impiegato nei lavori, servizi e  forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato …»). La portata  non interpretativa ma innovativa (e dunque non retroattiva) della novella  apportata dal “correttivo” al comma 4 dell’art. 30 è chiarita dalla  giurisprudenza che ha evidenziato che «l’art. 20 del d.lgs. n. 56/2017, nel  prevedere, al comma 1 della lett.a), l’inserimento al comma 4 dell’art. 30 del  d.lgs. n. 50 cit., dopo le parole “nei lavori”, delle parole “servizi e  forniture”, appare norma provvista di portata innovativa e che va ad integrare  il precetto preesistente e, perciò non ha natura di norma di interpretazione  autentica» (TAR Veneto, 18 ottobre 2017, n. 957).
Ne consegue che la  gara in esame, avviata prima del “correttivo” (il bando è stato pubblicato in  data 28 luglio 2016), essendo una gara di servizi, è sottratta ratione temporis al comma 4 dell’art.  30.
L’inapplicabilità  al caso in esame dell’art. 30 comma 4 priva di fondamento normativo le  doglianze dell’istante relative alla legittimità della deroga all’applicazione  del CCNL Servizi Ambientali Utilitalia nei confronti del personale svantaggiato  prevista dallo stesso contratto collettivo.
L’inapplicabilità ratione temporis del comma 4 dell’art. 30 potrebbe addirittura indurre  a dubitare della legittimità della clausola della lettera d’invito che impone  l’applicazione del CCNL Servizi Ambientali Utilitalia; ciò alla luce del consolidato orientamento  giurisprudenziale formatosi nel vigore del codice precedente secondo cui «la  contrattazione collettiva che le imprese partecipanti a procedure di  affidamento ad appalti pubblici sono tenute a rispettare deve essere coerente  con la natura delle prestazioni oggetto dei contratti posti a gara (“collegata  alla realtà dell’operazione successiva”), a garanzia della corretta esecuzione  degli stessi» (Consiglio di Stato, sez. V, 11 luglio 2014, n. 3571), così che  la scelta del CCNL applicabile al personale va considerata rientrante nelle  prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle  parti, con il solo limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto, (cfr. Consiglio  di Stato sez. III, n. 5597 del 9 dicembre 2015; Consiglio di Stato, sez. III,  10 febbraio 2016, n. 589).

Per quanto  concerne la legittimità dei criteri di valutazione dell’offerta incentrati sull’utilizzo dei  lavoratori svantaggiati, su un piano generale, si osserva che, sulla scorta del  Considerando 99 della direttiva 2014/24/UE, secondo cui possono essere oggetto  dei criteri di aggiudicazione  anche  misure tese alla promozione sociale di persone svantaggiate o di membri di  gruppi vulnerabili nel personale incaricato dell’esecuzione dell’appalto, e  dell’art. 67, comma 2, della stessa direttiva, l’art. 95, comma 6, lett. a),  d.lgs. n. 50/2016 annovera  tra gli  aspetti qualitativi oggetto di possibile valutazione ai fini  dell’aggiudicazione anche le “caratteristiche sociali”.
Nel caso in esame, 25 dei 70 punti attribuibili all’offerta tecnica sono  riservati all’inserimento lavorativo di personale socialmente svantaggiato. Di  questi 25 punti, 5 sono attribuiti in ragione del numero delle ore di  formazione (in materia di sicurezza aziendale e ambientale) del personale  svantaggiato che sarà impiegato nell’appalto.
Ferma restando la riconosciuta  possibilità di valutare profili di carattere soggettivo quale criterio di  valutazione qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e  l’affidabilità dell’offerta e riguardino comunque aspetti che incidono in  maniera diretta sulla qualità della prestazione, purché il peso da attribuire  ai criteri di natura soggettiva sia comunque limitato (ad esempio non più di 10  punti sul totale, cfr. Linee guida n. 2 “Offerta economicamente più  vantaggiosa”, 21 settembre 2016), si osserva che tali ultimi criteri incentrati  sulla formazione del personale impiegato nell’appalto non paiono coerenti con  l’impianto della gara, che reca una clausola sociale che impone il  riassorbimento del personale del fornitore uscente, poiché - benché tale  clausola non debba essere intesa come un obbligo di totale riassorbimento dei lavoratori  del pregresso appalto e presupponga che le condizioni di lavoro siano  armonizzabili con l’organizzazione dell’impresa subentrante e con le esigenze  tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto – cfr. Nota  illustrativa al Bando tipo n. 1/2017 - l’impossibilità di utilizzare, se non  residualmente, il proprio personale nell’appalto sembrerebbe impedire a tutti  gli operatori economici diversi dal fornitore uscente di usufruire del punteggio  ad essi corrispondente. L’applicazione in questi termini del criterio si  rivelerebbe lesivo dei principi di concorrenza e di parità di trattamento.

Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione  che:

       
  • la lex specialis di gara, limitatamente  alla previsione del CCNL applicabile, non è discriminatoria nei confronti degli  operatori economici diversi dalle cooperative sociali;
  •    
  • il  criterio di valutazione delle offerte incentrato sulle ore di formazione del  personale svantaggiato che verrà impiegato nell’appalto, così come formulato,  non pare coerente con l’impianto della gara recante la clausola di  riassorbimento del personale uscente.

 

Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria del Consiglio in  data 15 maggio 2018
Il  Segretario Maria Esposito
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