Delibera numero 483 del 23 maggio 2018

pubblicazione del riscontro alla richiesta di parere del   Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Ufficio di Gabinetto   0025730.27-06-2017, in merito all’applicazione dell’accordo-quadro, ai   sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 50/2016, agli appalti di lavori di   nuove opere e di manutenzione straordinaria.

AG/4/2018/AP

il Consiglio

Visto il  decreto legislativo n. 50/2016
Visto l’appunto dell’UVS prot. n. 108660 in data 19/09/2017
Visto l’appunto dell’UVS prot. 42628 in data 18/05/2018

Considerato in fatto

Con nota acquisita dal protocollo generale dell’Autorità al n. 86674 del  30 giugno 2017, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Ufficio di  Gabinetto ha trasmesso la comunicazione con la quale la Direzione Generale per  le strade e le autostrade e per la vigilanza e la sicurezza nelle  infrastrutture stradali ha manifestato all’ANAS perplessità riguardo al bando  di gara relativo all’accordo quadro quadriennale, suddiviso in tre lotti per  l’esecuzione di interventi di messa in sicurezza e adeguamento sulla SS131  “Carlo Felice” dal km 108+300 al km 209+500, pubblicato sulla G.U.R.I. Serie  Speciale V - n. 56 del 17 maggio 2017 e riguardante l’appalto per la  realizzazione di nuovi svincoli e di strade complanari per un tratto di circa  100 km.
In merito, con nota n. CDG - 0275979 del 29 maggio 2017, l’ANAS ha  fornito le proprie controdeduzioni, non condividendo quanto rilevato dal  Ministero.
Pertanto, è stato richiesto il parere di questa Autorità, sia con  riferimento al caso specifico, che in generale rispetto all’applicazione  dell’accordo quadro nell’appalto di nuove opere e di interventi di manutenzione  straordinaria.
Nell’adunanza del 27 settembre 2017, il Consiglio dell’Autorità, ha, al  riguardo, già approvato le proprie valutazioni che sono state comunicate al  Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con nota prot. n. 113635 del 3  ottobre 2017.
Le considerazioni espresse dall’Autorità hanno avuto notevole risonanza  sulla stampa specialistica che ne ha riportato testualmente alcuni passaggi,  sebbene il parere non sia stato pubblicato sul sito.
Anche di recente, sono pervenute all’Autorità delle richieste di accesso  al citato parere rilasciato al Ministero delle Infrastrutture, in quanto con la  comunicazione in questione l’Autorità pur esprimendosi su alcuni profili di  legittimità di un bando specifico, ha fornito una ricostruzione del quadro normativo  di riferimento ed un indirizzo interpretativo di valenza generale, che può  ritenersi di interesse per tutti gli operatori del settore.
Pertanto, ai sensi dell’art. 8 del Regolamento del 20 luglio 2016 per  l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione,  si rende opportuno pubblicare sul sito dell’Autorità il parere già reso alla  amministrazione richiedente, in modo da consentirne la consultazione.

Ritenuto in diritto

La questione sottoposta all’Autorità concerne la  legittimità del ricorso all’accordo quadro per i lavori che dovranno  interessare la SS131 “Carlo Felice”, alla luce delle modifiche introdotte dal  nuovo codice a detto strumento.
Sul punto, sembra utile premettere che tra le  novità introdotte dal d.lgs. n. 50/2016 - come ricordato sia dal Ministero che  dall’ANAS - si registra certamente l’eliminazione della precisazione prevista  dall’art. 59 del d.lgs. n. 163/2006, in base alla quale l’accordo quadro trova  applicazione solo per i lavori di manutenzione.
Al contempo, il nuovo codice ha apportato altre  numerose innovazioni tra cui - per quanto qui interessa - quelle concernenti la  disciplina dei livelli di progettazione dei lavori pubblici e l’ambito di  applicazione dell’appalto integrato. Si tratta di interventi correlati dal  dichiarato obiettivo di innalzare il livello della qualità dei progetti e di  rafforzare la separazione tra la fase di progettazione e quella di esecuzione  dell’appalto; ciò, in ossequio all’art. 1 comma 1 lett. oo) della legge  delega n. 11/2016, che indica quale criterio la: “valorizzazione della fase  progettuale negli appalti pubblici e nei contratti di concessione di lavori,  promuovendo la qualità architettonica e tecnico-funzionale, anche attraverso lo  strumento dei concorsi di progettazione e il progressivo uso di metodi e  strumenti elettronici specifici, quali quelli di modellazione elettronica e  informativa per l'edilizia e le infrastrutture, limitando radicalmente il  ricorso all'appalto integrato”.
Sicchè, al momento della pubblicazione del bando di  gara sottoposto all’esame di questa Autorità, che è avvenuta sulla G.U.R.I. del  17 maggio 2017, era già da tempo in vigore il divieto introdotto dall’art. 59  comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 di ricorrere all'affidamento congiunto della  progettazione e dell'esecuzione di lavori, fuori dai casi espressamente  indicati; ciò, sebbene quest’ultima modalità di affidamento fosse proprio  quella in precedenza indicata nella documentazione istruttoria presentata al  C.I.P.E. per l’approvazione del progetto definitivo predisposto dall’ANAS e per  l’assegnazione del relativo finanziamento.
Infatti, la relativa delibera del C.I.P.E. n. 108  del dicembre 2015, richiamata nella comunicazione del Ministero, contiene un  riferimento alla realizzazione delle opere mediante appalto integrato, ma è  stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale solo in data 27 aprile 2016, ossia dopo  l’entrata in vigore del nuovo codice e del richiamato divieto.
Si osserva, inoltre, che al momento della  pubblicazione del bando in esame, la nuova disciplina transitoria, introdotta  con riferimento al divieto di appalto integrato nel codice dei contratti dal  d.lgs. n. 19 aprile 2017 n. 56, non era ancora entrata in vigore. Infatti, in  base all’art. 216 comma 4 bis, il divieto non si applica per le opere - come  quella in questione - i cui progetti definitivi risultino approvati dall’organo  competente alla data di entrata in vigore del codice, sempre che la  pubblicazione del bando sia avvenuta entro dodici mesi dalla data di entrata in  vigore della norma. Ad ogni modo, la nuova disposizione è entrata in vigore il  20 maggio - quindici giorni dopo la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale 5  maggio 2017, n. 103, S.O. del decreto correttivo - tre giorni dopo la  pubblicazione del bando di gara in esame.
Pertanto, sembrerebbe che l’introduzione del  divieto di appalto integrato e la successione degli interventi del Legislatore  come appena ricostruita - più che la diversa formulazione della disciplina  dell’accordo quadro nel nuovo codice - consenta di comprendere la scelta  effettuata dall’ANAS sulle modalità di aggiudicazione; ciò, soprattutto ove si  consideri anche l’esigenza - chiaramente rappresentata da quest’ultima nelle  controdeduzioni offerte al Ministero delle Infrastrutture - di aggiudicare  l’appalto entro il 31 dicembre 2017, al fine di avere accesso al finanziamento  dell’opera.
Quanto all’estensione dell’istituto dell’accordo  quadro ai lavori operata dall’art. 54 del d. lgs. n. 50/2016, si rileva che la  motivata interpretazione restrittiva del Ministero - secondo cui muovendo dalla  definizione stessa di accordo quadro occorrerebbe, in ogni caso, escluderne  l’applicazione a tutti i lavori diversi dalla manutenzione - potrebbe non  trovare conferma nel tenore letterale della norma che, invece, pare rivelare un  opposto intento da parte del Legislatore.
Tuttavia, sul punto, non pare necessario svolgere  ulteriori approfondimenti in quanto, pur ammettendo l’utilizzabilità  dell’accordo quadro per lavori diversi dalla manutenzione, nel caso in esame,  occorre piuttosto valutare se, come ritenuto dal Ministero, l’ANAS abbia  disatteso l’obbligo di aggiudicare l’esecuzione di lavori pubblici, previa  definizione della relativa progettazione.
Al riguardo, si rileva che, alla luce della  definizione di accordo quadro (“l'accordo concluso tra una o più stazioni  appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire  le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in  particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità  previste”), il ricorso a tale strumento pare presupporre che siano stabilite  tutte le condizioni dell’affidamento e, dunque, anche quelle concernenti le  modalità con cui dovranno svolgersi le prestazioni o le opere che saranno  aggiudicate, potendo restare indefinite le sole quantità che saranno  effettivamente richieste dalla stazione appaltante. Ciò, in particolare,  dovrebbe valere quando l’accordo quadro sia stato sottoscritto con un unico  aggiudicatario, in quanto l’ipotesi in cui lo stesso non contenga tutti i  termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle  forniture è riferita - nell’art. 5 comma 4 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 -  solo all’accordo sottoscritto con più operatori economici, tra i quali,  infatti, è necessario riaprire il confronto competitivo.
Peraltro, anche in quest’ultima ipotesi sono solo  alcuni termini della prestazione a poter essere definiti nella fase successiva  in cui è aggiudicato il singolo contratto; mentre, nel caso in esame, manca la  descrizione delle opere da realizzare, in quanto sebbene sia presente quella -  pure dettagliata - delle singole lavorazioni, non è stata messa a disposizione  degli operatori economici alcuna progettazione delle opere.
Riguardo al livello di progettazione necessario per  i lavori in questione occorre anche rilevare che, diversamente da quanto  sostenuto dall’ANAS nelle proprie controdeduzioni - secondo la quale gli stessi  sarebbero assimilabili ad un rilevante intervento di manutenzione straordinaria  - si tratta di nuove opere e non solo di manutenzione, seppure straordinaria.  Infatti, non sembra possano rientrare nella definizione di manutenzione  straordinaria la maggior parte delle opere descritte nel progetto definitivo ed  indicate nella delibera CIPE n.108/2015, che consistono dell’eliminazione delle  intersezioni a raso e la loro sostituzione con nuovi svincoli a livelli  sfalzati, nell’adeguamento di svincoli esistenti mediante modifica dello  sviluppo delle corsie di accelerazione e decelerazione, nella realizzazione di  nuove piazzole; infatti, l’art. 3 comma 1 lett. oo-quinquies del d.lgs. 50/2016  definisce: “manutenzione straordinaria», fermo restando quanto previsto  daldecreto del Presidente della  Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dal decreto legislativo 22 gennaio  2004, n. 42, le opere e le modifiche necessarie per rinnovare  e sostituire parti anche strutturali dei manufatti e delle relative pertinenze,  per adeguarne le componenti, gli impianti e le opere connesse all'uso e alle  prescrizioni vigenti e con la finalità di rimediare al rilevante degrado dovuto  alla perdita di caratteristiche strutturali, tecnologiche e impiantistiche,  anche al fine di migliorare le prestazioni, le caratteristiche strutturali,  energetiche e di efficienza tipologica, nonché per incrementare il valore del  bene e la sua funzionalità”.
A ciò si aggiunga che l’art. 23 comma 3-bis del  codice, introdotto dal decreto correttivo ha previsto la progettazione  semplificata - da definirsi mediante decreto del Ministero - per i soli casi di  interventi di manutenzione ordinaria fino a un importo di 2.500.000 euro. Lo  stesso correttivo ha anche previsto - all’art. 216 comma 4 del codice - che  fino alla data di entrata in vigore del predetto decreto, i soli contratti di  lavori di manutenzione ordinaria possono essere affidati sulla base del  progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall'elenco  dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo,  dal piano di sicurezza e di coordinamento. Fino alla data di entrata in vigore  del medesimo decreto, l'esecuzione dei lavori può prescindere dall'avvenuta  redazione e approvazione del progetto esecutivo, solo qualora si tratti di  lavori di manutenzione, ad esclusione degli interventi di manutenzione che  prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere.
Pertanto, nel caso di specie, trattandosi di nuove  opere e di manutenzione straordinaria, la stazione appaltante, pur non avendo  fornito alcuna indicazione sul punto nell’ambito della documentazione di gara,  non potrà esimersi dal predisporre una progettazione esecutiva prima  dell’esecuzione dei lavori.
Tuttavia, detti progetti non hanno potuto essere  oggetto di valutazione da parte degli operatori economici aggiudicatari che hanno  già partecipato alla procedura di aggiudicazione e formulato la propria offerta  solo sulla base della incompleta documentazione di gara; come già accennato,  quest’ultima comprendeva, infatti, solo una dettagliata descrizione delle  singole lavorazioni e un elenco rappresentativo di quelle che saranno comprese  in ciascuno dei successivi specifici appalti (Corografia dei Luoghi; elenco  Prezzi; elenco prezzi sicurezza; capitolato generale, capitolato speciale;  schema rappresentativo dei lavori in appalto).
Tale circostanza potrebbe aver determinato la  riduzione del numero dei partecipanti; infatti, pur trattandosi  dell’aggiudicazione di un contratto per un importo molto rilevante, pari a €  126.225.000,00, complessivi ed a € 45.000.000,00 per ciascun lotto, da  verifiche effettuate risulta che hanno versato il contributo per la  partecipazione per il lotto n. 1, nove operatori economici, per il lotto 2,  cinque operatori economici, mentre per il lotto 3, quattro operatori economici.
Inoltre, si osserva che la predisposizione della  progettazione è necessaria per individuare esattamente la categoria e le classi  dei lavori che devono essere affidati e, conseguentemente, per fissare  correttamente i corrispondenti requisiti di partecipazione, evitando di  restringere ingiustificatamente il numero dei possibili partecipanti.
Infine, si rileva che la mancata adeguata  definizione dell’oggetto dell’appalto, mediante la progettazione potrebbe aver  impedito ai partecipanti di offrire alla stazione appaltante un prezzo più conveniente.
Pertanto, in base a quanto sopra considerato e  ritenuto,

il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, di concordare con quanto concluso dal competente Dipartimento del  Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, riguardo alla necessità che  l’aggiudicazione di nuove opere ed interventi di manutenzione straordinaria  avvenga nel rispetto della disciplina sulla progettazione, anche in caso di  ricorso allo strumento dell’accordo quadro; ciò, in quanto, ove pure si ritenga  che le modifiche apportate dal nuovo codice alla disciplina dell’accordo quadro  abbiano l’effetto di estenderne l’ambito di applicazione alla manutenzione  straordinaria ed ai lavori, restano fermi gli obblighi di progettazione  previsti dallo stesso codice.

Ai sensi dell’art. 8 del Regolamento del 20  luglio 2016 per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità  Nazionale Anticorruzione, dispone la pubblicazione sul sito dell’Autorità del presente  parere, già reso all’amministrazione istante, con nota prot. n. 113635 del 3  ottobre 2017.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 1° giugno 2018
Il Segretario Maria Esposito

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