DELIBERA N. 472  DEL  23 maggio 2018

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da ANCE - Associazione  Nazionale Costruttori Edili e INVITALIA - Agenzia nazionale per l’attrazione  degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.a. – Procedura aperta per l’affidamento della “Prosecuzione dei  lavori di restauro conservativo  valorizzazione del patrimonio storico culturale e naturale del Real Sito borbonico  di Carditello-San Tammaro (CE)” - Importo a base d’asta: euro 4.332.741,36 - S.A.: Invitalia S.p.a.

PREC 119/18/L

Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con  istanza prot. n. 23929 del 15 marzo 2018 l’ANCE - Associazione  Nazionale Costruttori Edili ha rappresentato che nella  procedura in oggetto, bandita da INVITALIA - Agenzia nazionale  per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.a. in qualità di centrale di committenza per il Ministero  dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, sono stati introdotti - tra  i criteri di valutazione dell’offerta tecnica - alcuni elementi riferiti alle  esperienze pregresse che si configurerebbero quali requisiti soggettivi di  qualificazione degli offerenti. In tal modo si sarebbe operata un’illegittima  commistione tra requisiti di partecipazione relativi alla capacità  tecnico-professionale e criteri di valutazione dell’offerta.
In particolare, nell’ambito del criterio  “A-Professionalità”, il rilievo riguarda i seguenti sub-criteri previsti dal  disciplinare di gara: A01 «esperienza specifica maturata in interventi su  murature antiche anche affrescate» (3 punti); A02 «esperienza nel  consolidamento e restauro di orizzontamenti strutturali lignei (solai o  coperture) di beni immobili ed edifici soggetti a tutela ai sensi del d. lgs.  42/2004» (5 punti); A03 «esperienza maturata nella realizzazione di impianti eseguiti  in aree ed edifici soggetti a tutela ai sensi del d. lgs. 42/2004» (5 punti).
Con nota acquisita al prot. n.  27970 del 28 marzo 2018 INVITALIA S.p.a. ha comunicato, ai sensi dell’art. 3, comma  3, del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art.  211 del d. lgs. 50/2016, la propria volontà di aderire all’istanza di parere  relativa alla procedura in epigrafe. Contestualmente, in relazione al rilievo  formulato dall’ANCE, INVITALIA ha sostenuto che i criteri di carattere  soggettivo prescelti - oltre ad essere giustificati sul piano normativo in  virtù del superamento del principio della netta separazione tra requisiti soggettivi  di qualificazione e criteri di aggiudicazione operato dal nuovo codice dei  contratti, come dimostra la previsione dell’art. 95, comma 6, lett. e) del d.  lgs. 50/2016 – sarebbero di per sé idonei ad evidenziare le caratteristiche  migliorative delle offerte presentate e quindi, come tali, in linea con la normativa  e con la giurisprudenza, essendo altresì giustificati dalle particolari esigenze  proprie del settore dei beni culturali, in cui «è necessario e doveroso valutare  maggiormente la capacità dell’operatore di formulare delle proposte tecniche  migliorative, anche attraverso l’utilizzo di tecnologie e tecniche già  utilizzate dallo stesso in esperienze pregresse».
Con successiva memoria suppletiva acquisita al prot. n. 33958  del 18 aprile 2018, l’ANCE ha rimarcato il principio che l’esperienza pregressa  è valutabile in sede di offerta soltanto laddove si riferisca al personale  direttamente utilizzato nell’esecuzione dell’appalto, sottolineando tra l’altro  che essa rileva solo negli appalti di servizi e non nel caso dei lavori, dove  il possesso dei requisiti di capacità tecnica è dimostrato obbligatoriamente ed  unicamente attraverso l’attestazione SOA e non può essere oggetto di ulteriore  valutazione in fase di aggiudicazione, attraverso l’indicazione di precedenti  lavori analoghi.
Da ultimo, INVITALIA, con nota pervenuta al prot. 36288  del 26 aprile 2018, ha precisato che la ratio degli elementi soggettivi richiesti ai fini della valutazione delle offerte,  come si evince dai criteri motivazionali indicati nel disciplinare, è quella di  ottenere informazioni utili circa le modalità in cui le lavorazioni sarebbero  svolte, al fine di poter valutare l’efficacia delle tecniche normalmente  impiegate dall’offerente e non la sua capacità professionale. Tali elementi, ha  aggiunto la stazione appaltante, non si possono considerare “esorbitanti”  poiché prevedono l’attribuzione di un massimo di soli 13 punti sui 100  disponibili.
A  seguito dell’avvio del procedimento (prot. n 37885 del 3 maggio 2018) non è  pervenuta ulteriore documentazione dalle parti.

Ritenuto in diritto

La  questione oggetto dell’istanza di parere riguarda la legittimità dei criteri di  valutazione dell’offerta basati sulle esperienze pregresse del concorrente, con  particolare riferimento ai lavori nel settore dei beni culturali.
L’art.  95 comma 6, del d. lgs. 50/2016 prevede che i criteri di valutazione del  miglior rapporto qualità/prezzo devono essere oggettivi e pertinenti alla  natura e all’oggetto dell’appalto. Sulla base degli obiettivi perseguiti e nel  rispetto dei principi che presiedono all’affidamento dei contratti pubblici, la  stazione appaltante ha piena discrezionalità nella determinazione dei criteri  di valutazione delle offerte.
Al riguardo questa Autorità, nella delibera n. 1005  del 21 settembre 2016 - Linee guida n. 2, di attuazione del d. lgs. 50/2016  recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, ha chiarito che sono  considerati connessi all’oggetto dell’appalto quei criteri che: riguardano  lavori, forniture o servizi da effettuare nell’ambito dell’affidamento sotto  qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del ciclo di vita; attengono alle  caratteristiche ritenute più rilevanti dalla stazione appaltante ai fini della  soddisfazione delle proprie esigenze  e  degli ulteriori profili indicati dal codice dei contratti pubblici.
Nelle  medesime Linee guida l’Autorità ha specificato che i criteri devono essere  idonei ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte e a  differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della  stazione appaltante. In riferimento alla disposizione di cui all’art. 95, comma  6, lett. e) concernente «l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del  personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del  personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione  dell’appalto», le Linee guida riconoscono il superamento della rigida  separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione e  consentono che nella valutazione dell’offerta possano essere considerati  profili di carattere soggettivo, qualora essi permettano di apprezzare meglio  il contenuto e l’affidabilità dell’offerta, a condizione che attengano ad  aspetti che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione e che  non rappresentino una via per introdurre surrettiziamente criteri dimensionali.  In tema di ponderazione, l’Autorità ha altresì precisato che ai criteri di  natura soggettiva deve essere attribuito un peso limitato, ad esempio non più  di dieci punti sul totale, considerato che tali elementi non riguardano tanto  il contenuto dell’offerta ma piuttosto la natura dell’offerente.
Tale  impostazione è del tutto coerente con la giurisprudenza consolidata, che indica  quale principio generale regolatore delle gare pubbliche quello che vieta la  commistione fra criteri soggettivi di prequalificazione ed elementi oggettivi  afferenti alla valutazione dell'offerta. Questo  principio trova il suo sostanziale supporto logico nella necessità di tenere  separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che  attengono all'offerta e, quindi, all'aggiudicazione. Tuttavia, spesso, il  filo che separa il canone oggettivo di valutazione dell'offerta e il requisito soggettivo del competitore è  particolarmente sottile, stante la potenziale idoneità dei profili esperienziali  e di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull'affidabilità e  sull'efficienza dell'offerta e, quindi,  della prestazione. Deve ritenersi, quindi, che il divieto di commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli  oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini  dell'aggiudicazione non risulti eluso o violato allorché gli aspetti  organizzativi o quelli relativi alle esperienze pregresse non siano destinati  ad essere apprezzati in quanto tali - in modo avulso quindi dal contesto dell'offerta, come dato  relativo alla mera affidabilità soggettiva - ma quale garanzia dell’esecuzione  delle prestazioni secondo le modalità prospettate nell'offerta, come  elemento, cioè, incidente sulle modalità esecutive dello specifico appalto e,  quindi, come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell'offerta (Cons. Stato,  sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279; TAR Napoli, sez. VIII, 6 marzo 2017, n. 1293).
Applicando i principi del quadro normativo appena  ricostruito al caso di specie, occorre considerare quanto previsto al p.to  20.2.1 del disciplinare di gara, che specifica la documentazione richiesta per  la formulazione dell’offerta tecnica e gli elementi di valutazione con i relativi  criteri motivazionali. Per il sub-criterio A01 (ed analogamente per gli altri  due sub-criteri A02 e A03) si prevede che «saranno considerate migliori le  esperienze nelle quali l’operatore ha dimostrato di utilizzare tecniche di  intervento innovative in contesti analoghi al presente» e si richiede la  presentazione della documentazione relativa a massimo due interventi già  svolti, che abbiano affinità con quelli oggetto della gara, scelti tra quelli  ritenuti maggiormente significativi dal concorrente. In particolare, si prevede  che l’elaborato descrittivo illustri i lavori effettuati in modo da poter  «rilevare la qualità delle metodologie e delle tecniche impiegate su tipologie  costruttive analoghe a quelle oggetto d’appalto».
Pur tenendo conto della specificità dei lavori in  questione, peraltro già “presidiata” dalla necessità di possedere la  qualificazione SOA nella categoria OS2-A, nonché delle precisazioni fornite  dalla stazione appaltante alle richieste di chiarimenti (ovvero che «i profili  di carattere soggettivo A01, A02 e A03 sono valutati unicamente al fine di  apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta tecnica, al fine  di valorizzare caratteristiche della stessa ritenute particolarmente  meritevoli, in quanto incidenti in maniera diretta sulla qualità della  prestazione»), il dato che sembra emergere con chiarezza dalle richiamate descrizioni  dei criteri motivazionali è  il riferimento esclusivo della "esperienza maturata" a precedenti attività  analoghe, senza alcun aggancio alle caratteristiche migliorative dell’offerta sotto  il profilo qualitativo della prestazione che si intende fornire nell’esecuzione  dell’attuale appalto: le tecniche normalmente impiegate dall’appaltatore  non possono infatti essere considerate coincidenti con le modalità offerte per  l’esecuzione dell’appalto.
Non si rileva, in altri termini, alcun  elemento direttamente attinente agli aspetti evidenziati dall’art. 95, comma 6,  d.lgs. 50/2016 (come sarebbe stato possibile, ad esempio, con l’indicazione della  composizione e dell’esperienza del personale effettivamente messo a  disposizione per l’esecuzione dell’appalto), ma bensì la semplice presunzione  che le abilità dimostrate in precedenti lavori analoghi garantiscano di per sé una  determinata qualità della prestazione offerta.
Alla luce di quanto sopra  considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che:

       
  • i criteri di valutazione di carattere  soggettivo dell’offerta tecnica, così come definiti negli atti di gara, non  appaiono conformi alla normativa di settore in quanto concretamente non idonei  ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai  concorrenti sotto il profilo qualitativo della prestazione offerta.

Raffaele  Cantone  

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 1 giugno 2018
Il segretario Maria Esposito
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