DELIBERA  N. 473  DEL 23 maggio 2018

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50 presentata da Fondazione Architetti e Ingegneri liberi  professionisti iscritti INARCASSA – Avviso pubblico di indagine di mercato ai  fini dell’individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura  negoziata per l’affidamento del servizio di certificazione energetica dei  “Lavori del 1^ Lotto del nuovo Polo universitario della Valle d’Aosta  nell’ambito del recupero dell’ex caserma Testafoschi di Aosta”. Importo a base  di gara euro: 51.123,88. S.A.: Nuova Università Valdostana S.r.l.
PREC  276/17/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n.41583 del 17.3.2017  presentata dalla Fondazione  Architetti e Ingegneri liberi professionisti iscritti INARCASSA relativamente all’avviso  pubblico di indagine di mercato ai fini dell’individuazione degli operatori  economici da invitare alla procedura negoziata per l’affidamento del servizio  di certificazione energetica dei “Lavori del 1^ Lotto del nuovo Polo  universitario della Valle d’Aosta nell’ambito del recupero dell’ex caserma  Testafoschi di Aosta”;
VISTI i profili di doglianza con i quali  parte istante contesta il prescritto requisito di capacità economica e  finanziaria laddove l’avviso pubblico richiede, al punto 5, lettera c): “fatturato  relativo a servizi di rilascio di attestato di certificazione/prestazione  energetica degli edifici maturato negli ultimi 5 (cinque) esercizi disponibili  in misura non inferiore, complessivamente, a euro 26.000,00, al netto d’IVA”,  ritenendo che fosse legittimo richiedere il solo fatturato minimo annuo.  Contesta, inoltre, il requisito di capacità tecnica (punto 5, lettera d)  dell’avviso pubblico) che prevede: “l’avvenuto rilascio di almeno 1 (uno)  attestato di certificazione/prestazione energetica degli ultimi 5 (cinque)  anni”, ritenendo che fosse legittimo richiederlo riferito agli ultimi tre anni;
VISTO l’avvio dell’istruttoria con nota  dell’11.09.2017;
VISTE le controdeduzioni formulate dalla  stazione appaltante con le quali ribadisce la legittimità degli atti di gara  predisposti nonché la correttezza dell’operato posto in essere. Precisa,  infatti che il requisito di capacità economica e finanziaria così come  richiesto sia, sotto diversi profili, legittimo e non lesivo della partecipazione  in quanto fa riferimento alla modalità di determinazione del fatturato  attraverso un valore complessivo, pari alla sommatoria dei fatturati annui,  anziché a un valore minimo annuo. L’entità del fatturato richiesto risulta  essere pari alla metà dell’importo presunto dell’incarico e che il periodo  documentabile è esteso agli ultimi cinque esercizi disponibili. Analogamente  per il prescritto requisito di capacità tecnica la cui maturazione è consentita  dalla stazione appaltante in un arco temporale più ampio di quello “degli  ultimi tre anni”. Infine, la Nuova  Università Valdostana S.r.l., evidenzia che sono comunque pervenute numero  dodici manifestazioni di interesse da parte di diverse categorie di  professionisti, anche in raggruppamento tra loro;

RITENUTO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’art. 211, d.lgs. 50/2016;
CONSIDERATO che,  giova ricordare in generale, quanto precisato dall’Autorità nelle Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto  Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei  contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria,  indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori  economici” Approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26  ottobre 2016 Aggiornate al Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56 con  delibera del Consiglio n. 206 del 1 marzo 2018: >” L’indagine di mercato è preordinata a  conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione  per lo specifico affidamento. Tale fase non ingenera negli operatori  alcun affidamento sul successivo invito alla procedura. Le indagini di mercato  sono svolte secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione  appaltante, differenziate per importo e complessità di affidamento, secondo i  principi di adeguatezza e proporzionalità […] L’avviso di avvio  dell’indagine di mercato indica almeno il valore dell’affidamento, gli  elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i  requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e  professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed  eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i  criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con  la stazione appaltante.”;  
CONSIDERATO altresì quanto precisato nelle Linee Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile  2016, n. 50 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi  attinenti all’architettura e all’ingegneria” Approvate dal Consiglio dell’Autorità con  delibera n. 973 del 14 settembre 2016 e Aggiornate  al d.lgs. 56/2017 con delibera del Consiglio dell’Autorità n. 138 del 21  febbraio 2018, in ordine alla disciplina delle indagini di mercato (capitolo  IV, punto 1.2): “Anche l’indagine di mercato deve essere svolta previo avviso,  da pubblicarsi secondo le medesime modalità dell’elenco degli operatori. Nella  scelta degli operatori economici da invitare, tramite indagini di mercato (ma  le stesse considerazioni valgono in caso di elenco), si ricorda la grande  importanza del rispetto dei principi generali di trasparenza, non  discriminazione e proporzionalità. In tal senso vanno evitati riferimenti a  principi di territorialità. Pertanto, nell’avviso di selezione dovranno essere  indicati i requisiti minimi richiesti dalla stazione appaltante che consentano  al professionista – tramite un elenco delle prestazioni effettuate negli anni  precedenti − la dimostrazione del possesso di un’esperienza professionale  adeguata alla tipologia e all’importo dell’incarico. La scelta dell’affidatario  deve essere tempestivamente resa nota mediante la pubblicazione dell’esito della  selezione, al massimo entro trenta giorni (art. 36, comma 2, lett. b), ultimo  periodo, codice);
CONSIDERATO l’art.  86, comma 4, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i.  che prevede che: “Di norma, la  prova della capacità economica e finanziaria dell'operatore  economico può  essere fornita mediante uno o più mezzi di prova indicati  nell'allegato  XVII, parte I. L'operatore economico, che per fondati motivi non  è in  grado di presentare le referenze chieste dall'amministrazione   aggiudicatrice, può provare la propria capacità economica e finanziaria   mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione   appaltante”. Come ricorda l’art. 83 comma 2 su “Criteri di selezione  e  soccorso istruttorio” infatti  : “I requisiti e le capacità di cui  al  comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto,  tenendo  presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di  potenziali  partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e  rotazione”;
RILEVATO  che l’Autorità ha più volte evidenziato che,  ai fini della salvaguardia  del principio generale di più ampia partecipazione, il  calcolo per   la verifica del possesso dei  requisiti indicati nel bando va effettuato  sugli anni di effettiva esistenza  dell’impresa e i bilanci e la  documentazione da presentare sono da riferirsi  agli anni di effettiva  operatività della stessa (in tal senso vedasi pareri  di precontenzioso  Anac n. 308/2007; n.191/2012; n. 191/17/S; n. 113/17/S; n. 315/17/S);
TENUTO CONTOche, secondo costante e pacifica giurisprudenza,  i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente  rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie  del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell'Amministrazione  aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche  molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge (v., da ultimo,  Consiglio di Stato, sez. V, 4 gennaio 2017 n. 9);
RILEVATO che  con riferimento alle censure avanzate alle prescrizioni contenute nell’avviso  pubblico come sopra descritte, se da un lato possono apparire maggiormente  gravose nei confronti degli operatori economici che accedano alla selezione,  dall’altro, in concreto sembrano consentire al concorrente di poter dimostrare  il possesso di determinati requisiti (capacità economica e finanziaria e  tecnica), non con riferimento alla voce di fatturato minimo annuo e relativo  importo, ma complessivamente su un’estensione temporale degli ultimi cinque  anni, sia con riferimento al  fatturato maturato relativo a servizi di  rilascio di attestato di certificazione/prestazione energetica degli edifici  che per l’avvenuto rilascio di almeno 1 (uno) attestato di  certificazione/prestazione energetica e, comunque nel limite dell’importo pari  a euro 26.000,00 (per la capacità economica e finanziaria);
RITENUTO che, nel caso in esame, i requisiti di capacità  economica e di capacità tecnica richiesti dalla Nuova Università Valdostana S.r.l. nell’avviso pubblico, ancorché rigorosi, non appaiono  in contrasto con l’attuale disciplina codicistica né con gli orientamenti  giurisprudenziali più sopra richiamati e non sembrano lesivi del principio del  favor partecipationis, anche considerando il numero delle manifestazioni di  interesse pervenute alla stazione appaltante

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione che, nel caso in esame, l’operato della  stazione appaltante risulta conforme.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 1 giugno 2018
Il segretario Maria Esposito
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