DELIBERA N. 474 DEL 23 maggio 2018

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Sintea Srl – Acquisto di  dispositivi medici e materiali sanitari per UOC Diagnostica per immagini per la  durata di anni 2 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base  d’asta: euro 197.200,00; S.A.: Istituto di Ricovero e Cura a Carattere  Scientifico (IRCCS) Centro di Riferimento Oncologico della Basilicata (CROB).
PREC 72/18/F

Il Consiglio

VISTA l’istanza acquisita al prot. ANAC n. 0072663 del 25.5.2017, con la quale la  società Sintea Srl contesta l’esclusione dalla procedura di gara disposta dalla  Stazione appaltante per avere tale operatore economico «offerto dei prodotti  non corrispondenti alla richiesta di materiale infungibile fatto dalla  richiedente U.O. di Diagnostica per immagini […] oltre che ritenuti non  compatibili dal Servizio di Ingegneria Clinica in quanto i dispositivi offerti  erano costituiti in materiale PETG per il lotto 1 […] e in PCTA per il lotto 4  […] e  non garantiscono la combinazione  sicura con il dispositivo cui devono essere installati, come previsto dal  manuale d’uso dell’apparecchiatura»;
CONSIDERATO in particolare che l’istante chiede all’Autorità di  esprimersi in ordine alla legittimità o meno della clausola della lex specialis  che impone agli operatori economici la fornitura di un determinato prodotto,  indicando nome e codice del produttore richiesto, senza ammettere la fornitura  di prodotti “equivalenti”, oltre che in ordine alla legittimità dell’esclusione  dell’istante senza che la Stazione appaltante abbia preventivamente verificato  l’effettiva incompatibilità dei prodotti proposti in luogo di quelli richiesti;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 20.2.2018;
VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle  parti;
CONSIDERATO che l’art. 63, comma 1 del Codice appalti prevede che  «Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni  aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura  negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con  adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei  relativi presupposti» e che le Linee Guida n. 8 (recanti “Ricorso a procedure  negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e  servizi ritenuti infungibili”) chiariscono che   «Sulla base delle indicazioni della Corte, confermate dalla  giurisprudenza costante nazionale, spetta alla stazione appaltante verificare  rigorosamente l’esistenza dei presupposti che giustificano l’infungibilità del  prodotto o servizio che si intende acquistare. In altri termini, la stazione  appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal  fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o  soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad  analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei […]. Per la  verifica rigorosa dei presupposti che possono condurre ad effettuare acquisti  ricorrendo alle procedure derogatorie dell’evidenza pubblica di cui all’art. 63  è necessario che le stazioni appaltanti già nella fase di individuazione dei  propri fabbisogni accertino le caratteristiche dei beni e servizi che intendono  acquistare»;
CONSIDERATO che nel caso di specie la Stazione appaltante ha  proceduto all’indizione di una procedura negoziata sul MEPA mediante RdO  «aperta a tutti i fornitori presenti nella categoria merceologica del caso» e  che ciò presuppone necessariamente che i dispositivi medici richiesti non sono soggetti  ad un diritto di esclusiva in relazione alla loro fornitura e distribuzione;   
RILEVATO che i responsabili dell’U.O. cui sono destinate le  forniture mediche in discussione hanno certificato che «…per le indicazioni  tecniche, diagnostiche e terapeutiche sopra specificate non sono disponibili,  nel repertorio nazionale Dispositivi Medici, prodotti alternativi con  caratteristiche che garantiscano  soluzioni equivalenti in termini di prestazioni o requisiti funzionali, e di  essere a conoscenza delle possibili  responsabilità di natura civile, penale, disciplinare ed  amministrativo-contabile, in merito all'attestazione di informazioni false, inesatte  od erronee e di essere informati che, ai sensi dell'art.76 DPR 28/12/2000,  n.445 "Chiunque rilascia dichiarazioni mendaci, forma atti falsi o ne fa  uso nei casi previsti dal presente testo unico è punito ai sensi del codice  penale e delle leggi speciali in materia. L'esibizione di un atto contenente  dati non più rispondenti a verità equivale ad uso di atto falso"» e per  questo motivo hanno fornito ampia e documentata relazione «in merito alle  ragioni di natura tecnica, correlate ad indicazioni di natura diagnostica e  terapeutica, che non consentono l’impiego di prodotti equivalenti e che  giustificano la dichiarazione di infungibilità»;
RILEVATO che la Stazione appaltante ha inoltre precisato che «il  Servizio di Ingegneria Clinica ha confermato che i dispositivi richiesti quali  infungibili dall’Unità Operativa Diagnostica per Immagini sono gli unici il cui  utilizzo consente di evitare lesioni al paziente, lesioni all’operatore, danni alle  apparecchiature e/o problemi di prestazioni degli iniettori, in conformità alle  prescrizioni del manuale d’uso delle apparecchiature a cui sono collegati»;
RITENUTO che nel caso in esame l’infungibilità dei prodotti  richiesti è stata certificata dai soggetti ritenuti per legge competenti e che  grava su quest’ultimi, in quanto tali, la piena responsabilità giuridica e  professionale di quanto attestato;
RITENUTO, dunque, che l’indicazione dell’eventuale richiesta di  prodotti equivalenti è esclusa in radice e che, stante tale presupposto, la  Stazione appaltante non può e comunque non ha alcun obbligo di verificare  preventivamente l’eventuale compatibilità di prodotti diversi da quelli  indicati nel bando, anche perché ciò si ripercuoterebbe negativamente sull’efficacia,  efficienza ed economicità dell’azione amministrativa,           

Il Consiglio

ritiene, nei limiti delle questioni  oggetto di valutazione, l’operato della Stazione appaltante conforme alla  disciplina normativa di settore.

Raffaele  Cantone  

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 1 giugno 2018
Il Segretario  Maria Esposito

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