DELIBERA N. 475  DEL 23 maggio 2018

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Ecologia e Servizi Italia s.r.l. - Affidamento del servizio di spazzamento, raccolta, trasporto e conferimento in discarica dei rifiuti solidi urbani ed assimilati; raccolta e smaltimento differenziata e cartoni con il sistema porta a porta; raccolta e smaltimento rifiuti ingombranti; servizi complementari per la durata di anni due da eseguirsi nel Comune di  Diamante – CIG: 6956729A5F- Importo a base d’asta: 1.540.000,00 euro – S.A.: CUC di Praia a Mare – Diamante – Belvedere Marittimo

PREC 74/18/S 

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 92113 del 17 luglio 2017, presentata da Ecologia e Servizi Italia s.r.l. relativamente alla procedura di gara in epigrafe, con la quale veniva contestata la legittimità dell’operato della stazione appaltante che, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, aveva ritenuto la stessa congrua, sostenendo che la concorrente, Mia Multiservizi Igiene Ambientale s.r.l., con il soccorso istruttorio in fase di controllo dell’anomalia, aveva apportato una modifica alla composizione dell’offerta, allegando un nuovo prospetto analitico, e contestando voci di costo inserite nell’offerta, quale un contributo regionale non erogato e la mancata indicazione di un’ingiunzione di pagamento;
VISTA, nello specifico, la documentazione di gara prodotta;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 20 febbraio 2018;
VISTA la documentazione in atti e, in particolare, le memorie delle parti;
VISTA la memoria difensiva dell’amministrazione nella quale è stata sostenuta la legittimità del proprio operato specificando, preliminarmente, di non aver proceduto al soccorso istruttorio in merito alle giustificazioni dell’anomalia, bensì alla garanzia del contraddittorio con l’impresa al fine di chiarire i profili dubbi delle iniziali giustificazioni presentate; inoltre, relativamente alle contestazioni di merito delle voci di costo indicate, la stazione appaltante ha precisato che «il finanziamento regionale [… ] portato a giustificazione dell’anomalia prevedeva al punto 1) dell’articolo 2 che il rapporto di lavoro per il quale l’impresa ha richiesto l’incentivo doveva essere “instaurato inderogabilmente nel periodo intercorrente tra il primo maggio 2016 e la data di stipula della presente convenzione”. […] La ditta Mia Multiservizi Igiene Ambientale s.r.l. ha trasmesso la documentazione richiesta e in particolare anche le 15 assunzioni effettuate tutte tra il periodo di cui al suddetto punto 1 dell’articolo 2 e cioè prima della scadenza di presentazione delle offerte»; in merito poi all’omessa dichiarazione dell’ingiunzione di pagamento per la restituzione di un contributo regionale, la stazione appaltante ha chiarito che essa non rientra tra le cause di esclusione di cui all’articolo 80 del d.lgs. n. 50/2016 e che, la Regione Calabria, a fronte delle richieste formulate, aveva rappresentato che la società non aveva restituito le somme dovute e che pertanto erano state avviate le procedure di riscossione coattive; al riguardo, la stazione appaltante ha altresì precisato di aver proceduto alla verifica tramite portale Equitalia Servizi da cui la concorrente risulta quale “soggetto non inadempiente”, chiarendo infine che la società aveva dimostrato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria secondo le modalità previste dal bando;
RILEVATO che sulla questione può decidersi ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che, secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza e dell’Autorità, le valutazioni dell’Amministrazione in ordine agli elementi e alla congruità della offerta sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale e possono essere sindacate solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, sez. V, 30 marzo 2017, n. 1465; in tal senso, anche ANAC parere n. 84 del 10 aprile 2014, delibera n. 438 del 27 aprile 2017, n. 488 del 3 maggio 2017 e n. 672 del 14 giugno 2017); 
CONSIDERATO che la verifica della congruità di un’offerta ha natura globale e sintetica, vertendo sull’attendibilità della medesima nel suo insieme e quindi sulla sua idoneità a fondare un serio affidamento sulla corretta esecuzione dell’appalto, onde il relativo giudizio non ha per oggetto la ricerca di singole inesattezze dell’offerta economica. L’attendibilità dell’offerta va valutata, pertanto, nel suo complesso e non con riferimento a singole voci di prezzo eventualmente ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme. Conseguentemente, il sindacato può riferirsi alle valutazioni svolte dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia, solamente nei limiti della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, oltre che della congruità della relativa istruttoria, ma non può in alcun modo tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità (tecnica) dell’amministrazione; né potrebbe essere operata autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta, sovrapponendo così l’idea tecnica di chi opera il sindacato al giudizio – non erroneo né illogico – formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il giudice invaderebbe una sfera propria della PA (da ultimo, ex multis;
CONSIDERATO, altresì, che la ratio del sub procedimento di verifica dell’anomalia è quella di accertare la serietà, la sostenibilità e la sostanziale affidabilità della proposta contrattuale, in maniera da evitare che l’appalto sia aggiudicato a prezzi eccessivamente bassi, tali da non garantire la qualità e la regolarità dell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento e che, per tale ragione, come evidenziato dalla giurisprudenza, in linea di principio il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo, essendo improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione appaltante e l’offerente, quale mezzo indispensabile per l’effettiva instaurazione del contraddittorio ed il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta (TAR Lazio, sez. I-ter, 30 dicembre 2016, n. 9182). Il corretto svolgimento del procedimento presuppone sì l’immodificabilità dell’offerta, ma la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr, da ultimo, , ma anche Consiglio di Stato, sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; 23 luglio 2012, n. 4206; sez. V, 20 febbraio 2012, n. 875; sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801; 21 maggio 2009, n. 3146; ANAC delibera n. 672 del 14 giugno 2017); 
CONSIDERATO che, al riguardo, è stata chiarita la natura non sanzionatoria del sub-procedimento di verifica di anomalia, tale per cui questo non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta, ma si sostanzia in un accertamento se in concreto l’offerta sia attendibile ed affidabile nel suo complesso. Per l’effetto, l’esclusione dalla gara può ritenersi legittima soltanto all’esito di una valutazione di complessiva inadeguatezza dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 maggio 2015, n. 2573 ;
CONSIDERATO che è ormai costante l’orientamento interpretativo per il quale la disciplina delle offerte anomale contenuta nel nuovo codice deve essere interpretata in coerenza con i principi comunitari e, in particolare, con l’articolo 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui «l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente», quindi garantendo il pieno contraddittorio con l’impresa anche, se necessario, mediante più passaggi, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte (cfr., da ultimo, TAR Marche, 23 gennaio 2017, n. 66; ANAC, delibera n. 1097 del 25 ottobre 2017);
RITENUTO che, nel caso di specie, le contestazioni formulate dall’istante attengono al merito della valutazione svolta dall’amministrazione e che pertanto per i sopra richiamati indirizzi interpretativi non rientrano nell’ambito di operatività del sindacato dell’Autorità, non sussistendo, in ragione delle argomentazioni fornite dalla stazione appaltate, profili di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto;
RITENUTO che, nel caso di specie, il procedimento di instaurazione del contraddittorio finalizzato alla valutazione dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso, anche eventualmente attraverso modificazione o integrazione di giustificazioni, sia conforme agli indirizzi ermeneutici elaborati in materia; 

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, fermo restando che spetti all’amministrazione procedere alla valutazione degli elementi e della congruità della offerta nella sua complessità, quale espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale, che il procedimento posto in essere dalla stazione appaltante sia conforme alle letture interpretative elaborate dalla giurisprudenza e dall’Autorità e ai principi generali in materia di contratti pubblici.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 1 giugno 2018
Il segretario Maria Esposito
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