DELIBERA N.  479  DEL 23 maggio 2018


OGGETTO: Istanze congiunte di parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentate da Associazione Casa di Betania  Onlus/Prefettura UTG di Massa Carrara e da Giovani e Comunità Soc. Coop.  Sociale/ Prefettura UTG di Massa Carrara – Procedura aperta volta alla  conclusione di un accordo quadro con più operatori economici per assicurare  l’affidamento, nell’ambito della Provincia di Massa Carrara, del servizio di  prima accoglienza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale  e della gestione dei servizi connessi, per il periodo 1/10/2017-31/12/2018 –  Importo a base di gara: euro 19.598.177,60- S.A.: Prefettura UTG di Massa Carrara
PREC  97/18/S e 97/18/S bis

 

Considerato  in fatto
Con  istanza congiunta acquisita al prot. n. 25726 del 21 marzo 2018, l’Associazione  Casa di Betania Onlus e la Prefettura UTG di Massa Carrara hanno chiesto all’Autorità  di valutare la legittimità dell’esclusione dalla gara in epigrafe  dell’Associazione Casa di Betania Onlus per avere presentato un ribasso  rispetto alla base d’asta pari a zero.
Ad  avviso della stazione appaltante, la lex  specialis, stabilendo nell’ “Allegato 1bis” del bando di gara che «il  concorrente dovrà formulare la propria offerta economica relativa ai compensi  per i servizi e le forniture, specificando il prezzo pro-die/pro-capite offerto  in ribasso rispetto al prezzo pro-die/pro capite posto a base d’asta di (…)»,  avrebbe precluso espressamente la formulazione di offerte prive di ribasso. La  stazione appaltante ha inoltre sottolineato che la Commissione, prima  dell’apertura delle buste C, ha chiarito che le offerte prive di ribasso sarebbero  state escluse dalla gara e che l’offerta economica dell’Associazione Casa di  Betania Onlus, non indicando un ribasso rispetto al prezzo posto a base d’asta,  è stata esclusa in quanto ritenuta priva di un elemento essenziale (il prezzo).
L’Associazione  Casa di Betania Onlus ha rappresentato la propria posizione argomentando in  ordine all’ammissibilità di offerte recanti un ribasso pari zero rispetto alla  base d’asta, come sarebbe desumibile dalle Linee guida n. 2 recanti “Offerta economicamente  più vantaggiosa”, dove tale possibilità è espressamente presa in considerazione  nella descrizione dell’applicazione della formula bilineare.
L’istruttoria  è stata avviata con nota prot. n. 31824 dell’11 aprile 2018.
Con  istanza congiunta acquisita al prot. n. 31318 del 10 aprile 2018, la  Cooperativa Sociale Giovani e Comunità e la Prefettura UTG di Massa Carrara  hanno sotto posto all’Autorità la valutazione della legittimità dell’esclusione  dalla medesima gara della Cooperativa Sociale Giovani e Comunità per non avere  indicato nell’offerta economica i propri costi aziendali concernenti  l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di  lavoro.
A  tal riguardo, la stazione appaltante ha evidenziato che la lex specialis di gara prevede l’obbligo di indicare tali oneri, sia  nel punto 13 del bando, Busta C) Offerta economica, laddove è specificato che  “ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Codice, nell’offerta economica l’operatore  deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni  in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, sia nell’allegato 10-  Modello per la formulazione dell’offerta economica, laddove è previsto che  l’operatore economico dichiari che «Ai sensi dell’art. 95, comma 10 del d.lgs.  n. 50/2016, i costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in  materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro attinenti l’espletamento del  servizio di accoglienza oggetto dell’appalto, ammontano ad euro __________».  Sottolinea altresì la stazione appaltante che, anche in questo caso, la  Commissione, prima dell’apertura delle buste C, ha chiarito che la mancata  indicazione degli oneri di sicurezza aziendali sarebbe stata causa di  esclusione.
L’operatore  economico ha evidenziato, dal canto suo, che l’indicazione degli oneri di  sicurezza non è stata richiesta espressamente a pena di esclusione e che il  costo di tali oneri è stato ricompreso nel costo del personale e che, quindi,  la stazione appaltante avrebbe dovuto esperire il soccorso istruttorio per  consentire
di indicarli separatamente scorporandoli dal  prezzo del personale, trattandosi in questo caso non di una carenza sostanziale  ma meramente formale.
Ravvisato  il collegamento tra le due richiamate istanze di precontenzioso, ci si è  determinati a trattarle congiuntamente e si è provveduto ad integrare il  precedente avvio del procedimento con altra comunicazione (nota prot. n. 3500  del 20 aprile 2018) per consentire alle parti interessate di controdedurre sulla  questione posta dalla seconda istanza.

Ritenuto in  diritto
Per quanto concerne  l’esclusione dell’Associazione Casa di Betania Onlus, si evidenzia che nelle Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18  aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”,  nell’illustrare la valutazione degli elementi quantitativi dell’offerta, è chiarito  che «Per quanto concerne gli  elementi di natura quantitativa, quali il prezzo, di regola nei bandi è fissato  il  prezzo massimo che la stazione appaltante intende sostenere (non sono ammesse  offerte al rialzo) e i concorrenti propongono sconti rispetto a tale prezzo. Il  punteggio minimo, pari a zero, è attribuito all’offerta che non presenta sconti  rispetto al prezzo a base di gara, mentre il punteggio massimo all’offerta che  presenta lo sconto maggiore».
In caso di offerta  economicamente più vantaggiosa, il prezzo è uno degli elementi di natura  quantitativa (come, ad esempio, il tempo di  esecuzione dei lavori, il rendimento, la durata della concessione, il livello  delle tariffe) di cui si compone l’offerta, riguardo ai quali gli operatori  economici possono fare offerte migliorative rispetto a quanto previsto nel  bando di gara. L’offerta di un prezzo pari alla base d’asta, e quindi  recante un ribasso pari a zero, è una delle offerte possibili, non è  migliorativa - e quindi, sulla base della formula di attribuzione del punteggio  stabilita nella lex specialis dovrebbe ottenere il punteggio minimo pari a zero - ma è ammissibile e non  determina l’esclusione dell’operatore economico.
Anche la giurisprudenza più risalente che ha  trattato il tema dell’offerta con ribasso pari a zero sotto il vigore del  Codice precedente ha ritenuto che l’obbligo di presentare offerte economiche  migliorative, desumibile dall’art. 82 d.lgs. n. 163/2006, fosse applicabile  solo ove il criterio di scelta fosse quello del prezzo più basso e quindi non alle  gare da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa (Consiglio di  Stato, sez. V, 18 marzo 2004 n. 1428; TAR Lazio Roma n. 7931/2009).
Nel caso in esame l’esclusione non pare potersi  basare neppure su una espressa previsione della disciplina di gara. Il bando,  nel paragrafo 13, Busta C) Offerta economica, prevede infatti che «non saranno  ammesse offerte in aumento, né offerte condizionate, con riserva o espresse in  modo indeterminato o con riferimento ad offerta relativa ad altra gara.  Parimenti, non saranno ammesse offerte aggiuntive o sostitutive di precedenti  offerte», senza tuttavia contemplare la diversa ipotesi delle offerte di  importo pari alla base d’asta.
A fronte di una disciplina di gara così chiara e,  al contempo, dettagliata, non può essere riconosciuta valenza preclusiva delle  offerte aventi un ribasso pari a zero al passaggio dell’Allegato1-bis al bando  dove, nel descrivere il contenuto dell’offerta economica, viene detto che l’operatore  economico deve formulare la propria offerta «specificando il prezzo  pro-die/pro-capite offerto in ribasso rispetto   a (…)».
Inoltre, la determinazione assunta dalla  Commissione prima dell’apertura delle buste C secondo cui «la mancata  indicazione di una percentuale di ribasso rispetto al prezzo posto a base  d’asta sarà causa di esclusione» e dedotta nel verbale n. 12 del 22 febbraio  2018 non può valere a introdurre una causa di esclusione ulteriore e diversa  rispetto a quelle previste dal bando di gara, pena la violazione dei principi  di concorrenza, parità di trattamento e trasparenza. L’obbligo di trasparenza  ha infatti come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio   da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e impone che tutte le   condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano  formulate in  maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel  capitolato d’oneri. I principi della trasparenza e della parità di   trattamento richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali  relative  alla partecipazione a un appalto siano chiaramente definite in  anticipo e rese  pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli  offerenti, affinché  questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli  procedurali ed essere  assicurati del fatto che gli stessi vincoli valgono  per tutti i concorrenti.
Per completezza, si rammenta altresì che il principio di tassatività delle clausole di  esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 impone di  interpretare comunque le disposizioni “dubbie” della lex specialis sempre nel senso della massima apertura delle gare e  del favor partecipationis.

Per quanto concerne l’esclusione dell’operatore  economico Cooperativa Sociale Giovani e Comunità, si evidenzia che l’Autorità  ha ritenuto applicabile anche alle gare bandite sotto il vigore del d.lgs. n.  50/2016 il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016 e  n. 20/2016 secondo cui gli oneri di sicurezza  rappresentano un elemento  essenziale dell’offerta, la cui mancanza è in grado  di ingenerare una  situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto, solo nel caso  in cui si contesta al concorrente di aver formulato un’offerta economica senza  considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di  sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa  ipotesi, vi è certamente  incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria  richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo”,  in quanto andrebbe  aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza. Laddove, invece, non  è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di  sicurezza,  né il computo dei relativi oneri nella formulazione  dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifichi la quota di  prezzo  corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è  sostanziale ma solo formale. In questa ipotesi, il soccorso istruttorio -  almeno nei casi in cui  l’amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti  un affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta  economica gli oneri di  sicurezza non prevedendolo negli atti di gara - è  doveroso, perché esso non si  traduce in una modifica sostanziale del  contenuto dell’offerta, ma solo in una  specificazione formale di una voce  che, pur considerata nel prezzo finale, non  è stata indicata  dettagliatamente (Parere di precontenzioso n. 2 dell’11 gennaio 2017, n. 226  del 1° marzo 2017; n. 1081 del 25 ottobre 2017; n. 71 del 24 gennaio 2018).
Ciò posto, si osserva che nel caso in esame, a  differenza dei casi oggetto dei citati pareri, la lex specialis ha previsto espressamente che «ai sensi dell’art. 95,  comma 10 del Codice, nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri  costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di  salute e sicurezza sui luoghi di lavoro» (Paragrafo 13 – Documentazione – Busta  C) Offerta economica del bando). E l’Allegato 10 – Modello offerta economica,  nel prevedere un apposito schema di dichiarazione dei costi aziendali  concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza,  ha rappresentato in modo inequivocabile la necessità di indicare i costi in  parola separatamente dall’offerta economica. Non pare pertanto che possa  sostenersi che l’amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un  affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta  economica gli oneri di  sicurezza, obbligo che, anzi, è stato esplicitato  in modo evidente e facilmente comprensibile.
Circa la mancata espressa previsione della sanzione  dell’esclusione, si rileva che l’esclusione discende direttamente  dall’applicazione dell’art. 95, comma 10, il quale, peraltro, a sua volta, non commina  espressamente l’esclusione in caso di mancata indicazione ma è da ritenersi, in  quanto norma imperativa che prevede un espresso obbligo a carico del candidato  alla selezione per il conferimento di un appalto pubblico, come una causa di  esclusione implicita. Si rammenta infatti che, con riferimento alle clausole  legali di esclusione, quali quella in commento, l’Adunanza Plenaria del  Consiglio di Stato n. 9 del 25 febbraio 2014 ha statuito (con riferimento  all’art. 46 comma 1-bis del previgente d.lgs. n. 163/2006 ma con argomentazioni  replicabili anche per l’omologo comma 8 dell’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016) che  « La nuova disposizione deve essere intesa nel senso che l’esclusione dalla  gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il  regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui  impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto”  pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus. Questa interpretazione  del principio di tassatività delle cause di esclusione, in forza della quale la  tassatività può ritenersi rispettata anche quando la legge, pur non prevedendo  espressamente l’esclusione, imponga, tuttavia, adempimenti doverosi o introduca  norme di divieto, è stata espressamente affermata dall’Adunanza plenaria nel  senso della non necessità, ai sensi dell’art. 46, co. 1-bis, codice dei  contratti pubblici, che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista  dalla norma di legge allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto  che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara (cfr.  sentenze 16 ottobre 2013, n. 23 e, in particolare, 7 giugno 2012, n. 21)».
L’impossibilità di vantare un affidamento  incolpevole da parte dell’operatore economico che, pur richiamato all’obbligo  di indicare i costi della sicurezza, non li ha esplicitati nell’apposito spazio  previsto nello schema di offerta, in uno con l’interesse alla celerità e al non  aggravio della procedura portano ad escludere che, nel caso di specie, la  stazione appaltante avrebbe dovuto esperire il soccorso istruttorio prima di  escludere la Cooperativa  Sociale Giovani e Comunità.

Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione  che:

       
  • l’esclusione  dell’Associazione  Casa di Betania Onlus non è  conforme alla normativa di settore;
  •    
  • l’esclusione  della Coop. Sociale Giovani e Comunità è conforme alla normativa di settore.

 

Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria del Consiglio in  data 1 giugno 2018
Il  Segretario Maria Esposito

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