DELIBERA N.481    DEL  23 maggio 2018


OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Re  Manfredi Consorzio Cooperativo Sociale a r.l. – Espletamento del  servizio di trasporto scolastico sul territorio – Importo a base di gara: euro  2.766.196,00 - S.A.:  Comune di Troia (FG)
PREC 60/18/S

 

VISTA l’istanza acquisita al protocollo  n. 4757 del 17 gennaio 2018, con cui Re Manfredi Consorzio Cooperativo Sociale  a r.l. ha sottoposto all’Autorità la valutazione della legittimità della  formula con proporzionalità inversa prevista dal disciplinare della gara in  epigrafe per l’attribuzione del punteggio economico: Pa = Pb x Pm / Pc (dove Pa  è il punteggio da attribuire a ciascun concorrente; Pb è il prezzo più basso  tra le offerte pervenute; Pm è il punteggio massimo attribuibile; Pc è il  punteggio offerto dal concorrente);

VISTO quanto argomentato dall’istante circa  la presunta illegittimità della formula che, a suo avviso, ha completamente  annullato gli effetti del ribasso poiché, a fronte di ribassi notevolmente  diversi (1,20% l’aggiudicatario e 19,36% l’istante), ha attribuito un  differenziale di punteggio estremamente esiguo (5,633 punti), annullando i  benefici della concorrenza e rendendo meno trasparente la procedura di  aggiudicazione;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 14 febbraio 2018 con nota prot. n. 13901;

VISTA la memoria della stazione  appaltante, acquisita al prot. n. 15301 del 19 febbraio 2018, nella quale il  Comune di Troia evidenzia che, nel corso della procedura di gara, l’istante non  ha mai eccepito nulla riguardo la formula e che la stessa formula era stata  utilizzata anche nella precedente gara aggiudicata all’odierno istante; nel  merito, la stazione appaltante rivendica la compatibilità della formula con la  normativa in materia di contratti pubblici stante la discrezionalità  riconosciuta alle stazioni appaltanti nella scelta della formula matematica per  l’attribuzione del punteggio economico;

VISTA la memoria dell’attuale  affidataria del servizio oggetto della gara (METAUROBUS S.r.l.), acquisita al  prot. n. 15154 del 19 febbraio 2018, nella quale viene eccepita l’inammissibilità  dell’istanza per tardività, stante l’avvenuta stipula del contratto, e per il conseguente  difetto di interesse in capo all’istante; nel merito, è stato evidenziato il  riconoscimento della formula della proporzionalità inversa da parte della  giurisprudenza come uno dei possibili metodi di attribuzione del punteggio  economico, tra cui le stazioni appaltanti possono scegliere discrezionalmente,  avente propria dignità logico-giuridica;

VISTO quanto replicato dall’istante (prot.  n. 15560 del 19 febbraio 2018) ai fini dell’ammissibilità, sia sotto il profilo  della tempestività che dell’interesse all’ottenimento del parere;

VISTA la documentazione versata in atti;

CONSIDERATO che, come chiarito  dall’istante, il quesito oggetto della presente istanza era stato già  tempestivamente proposto con istanza di precontenzioso acquisita al prot. n.  158646 del 24 novembre 2015, successivamente archiviata dall’Autorità a seguito  del Comunicato del Presidente 5 ottobre 2016 che, a seguito della novellata  disciplina dell’istituto del precontenzioso introdotta  dal nuovo Codice  dei contratti, ha disposto che le istanze  pervenute prima dell’entrata in  vigore del nuovo Regolamento del precontenzioso, nel caso in cui permanesse  l’interesse concreto ed attuale al  rilascio del parere, avrebbero dovuto  essere riformulate e riproposte nel rispetto delle nuove disposizioni  procedimentali;

CONSIDERATO altresì che l’intervenuto  giudizio penale instaurato avanti al Tribunale Ordinario di Foggia con  richiesta di rinvio a giudizio del Sindaco e del dirigente dell’Ufficio Tecnico  del Comune della stazione appaltante per ipotesi di reato connesse con la gara  (una delle contestazioni del GIP verte proprio sull’utilizzo della formula per  l’attribuzione del punteggio economico ritenuta volutamente distorsiva) e la  contestuale valutazione della costituzione di parte civile dell’istante da  parte del GUP determinano l’attualità e la concretezza dell’interesse al  parere;

RITENUTA pertanto ammissibile la  presente istanza di parere;

VISTO quanto rappresentato dall’Autorità  nella determinazione n. 7 del 24 novembre 2011 circa le formule previste dall’Allegato  P al d.P.R. n. 207/2010 per l’attribuzione del punteggio al prezzo, ovvero che  si tratta di formule di tipo lineare che garantiscono l’equilibrio tra i  criteri di valutazione, che rendono possibile l’attribuzione dell’intero range dei punteggi, variabile da zero al  massimo fissato nel bando, e quindi che sono costruite in modo tale da  garantire che si possano attribuire i pesi fissati nel bando;

VISTE le precedenti pronunce  dell’Autorità (Pareri di precontenzioso n. 193 del 3 novembre 2010; n. 172 del  23 ottobre 2013; n. 140 del 26 agosto 2015) nelle quali è stato rilevato che la  formula matematica della proporzionalità inversa (contrariamente alle formule  indicate nell’Allegato P al d.P.R. n. 207/2010) conduce a comprimere il range valutativo dell’offerta  economica stabilito nella lex specialis e quindi a ridurre in modo significativo il peso  effettivamente attribuito all’offerta economica rispetto al peso riconosciutogli  dal bando di gara, in violazione delle disposizioni disciplinanti l’offerta  economicamente più vantaggiosa;

VISTO quanto rappresentato dall’Autorità nella Relazione  AIR riguardante le Linee Guida n. 2 del  21 settembre 2016 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, laddove è  chiarito che “Nelle linee guida si è indicato che le formule che  permettono di raggiungere questo obiettivo [disincentivazione dei ribassi  eccessivi] sono quelle con profilo concavo, ovvero che assegnano punteggi  decrescenti all’aumentare del ribasso. Sono state, quindi, indicate, accanto  alla tradizionale formula dell’interpolazione lineare, le formule bilineari e  quelle quadratiche con esponente minore o uguale a uno (nel caso di segno  uguale a uno la formula quadratica coincide con l’interpolazione lineare). Tra  le formule convesse rientra anche la cosiddetta proporzionale inversa. Si  tratta di una formula spesso utilizzata dalle stazioni appaltanti per  neutralizzare la concorrenza sul prezzo. Con la formula proporzionale inversa  la differenza nel punteggio attribuito al concorrente che effettua il ribasso  massimo e quello che non garantisce alcun ribasso non è pari al punteggio  previsto nella documentazione di gara, così come avviene per tutti gli altri criteri  (specie quando si fa ricorso alla riparametrazione), ma è indeterminata a  priori. Ciò poiché dipende dallo sconto massimo riconosciuto; ad esempio, se  all’offerta economica è riconosciuto un punteggio teorico di 40 punti la  differenza sarà pari a 4 punti (e non 40) se lo sconto massimo praticato è pari  al 10%, a 8 punti se lo sconto è pari al 20%. In tal modo si altera la  proporzione tra offerta tecnica e offerta economica, ricorrendo a una formula  assolutamente non trasparente. In pratica si assegna un punteggio positivo, che  può anche essere elevato, all’offerta che non presenta alcun miglioramento  rispetto al progetto base, contravvenendo i principi alla base delle presenti  linee guida e, sostanzialmente ripresi nel parere del Consiglio di Stato per la  valutazione dei profili soggettivi, laddove indica che la valutazione (e,  quindi, un punteggio positivo) può riguardare esclusivamente requisiti  ulteriori a quelli necessari per la partecipazione. Attribuendo un punteggio  positivo all’offerta che non presenta ribassi si finisce per l’attribuire una  valutazione positiva a un elemento necessario per l’ammissibilità dell’offerta  (l’art. 59, comma 4, lett. e) del Codice prevede l’inammissibilità delle  offerte in aumento)»;

VISTO il consolidato orientamento  giurisprudenziale secondo cui la formula in esame è illegittima perché riduce  l’incidenza concreta dell’offerta economica impedendo, di conseguenza,  l’utilizzo dell’intero punteggio previsto dal bando per la voce prezzo, con  l’effetto di privare di sostanziale incidenza l’offerta economica in contrasto  con quello che è il potenziale rapporto tra offerta tecnica e offerta economica  oggetto di autolimitazione da parte della stazione appaltante (TAR Lombardia  Milano, sez. IV, 3 febbraio 2018, n. 323; Consiglio di Stato, sez. V, 14 agosto  2017, n. 4004; Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2017, n. 2739; Consiglio  di Stato, sez. V, 22 febbraio 2015, n. 856; Consiglio di Stato, sez. V, 9 marzo  2009, n. 1368);

CONSIDERATO dunque che, ferma restando la  discrezionalità della stazione appaltante nella scelta della formula  dell’attribuzione del punteggio al prezzo, la formula di proporzionalità  inversa, spesso utilizzata dalle stazioni appaltanti per disincentivare ribassi  eccessivi, persegue tale condivisibile finalità operando una riduzione drastica  del differenziale di punteggio intercorrente tra l’offerta più alta e l’offerta  più bassa finendo per alterare in modo poco trasparente il rapporto tra offerta  tecnica e offerta economica stabilito dalla legge di gara, in contrasto con le  indicazioni fornite dal legislatore nell’Allegato P al d.P.R. n. 207/2010 e  attualmente dall’Autorità nelle Linee guida n. 2 del 21 settembre 2016 recanti  “Offerta economicamente più vantaggiosa”,

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai sensi  dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di  cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • la formula  per  l’attribuzione del punteggio al prezzo utilizzata dalla stazione appaltante  nella gara de qua non è conforme alla  normativa di settore.

Raffaele    Cantone  

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 1 giugno 2018
Il segretario Maria Esposito

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