DELIBERA N. 508 DEL  30 maggio 2018

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione  successiva) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016  presentata da Comune di Vignola/C.O.F.I.M. – Avviso di indagine di mercato per  l’individuazione dei soggetti da invitare a procedura negoziata ai sensi  dell’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento dei  servizi funebri a carico del Comune di Vignola per il periodo 1 gennaio 2018 -  31 dicembre 2019 –– Importo a base di gara: euro 15.300,00 - S.A.:  Comune di Vignola
PREC 110/18/S

 

Considerato  in fatto
Con istanza acquisita al prot. n. 27243 del 26 marzo 2018, il  Comune di Vignola ha richiesto all’Autorità di valutare la fondatezza delle seguenti  doglianze fatte valere da due operatori economici (Cofim Spa e Onoranze Funebri  Pellegrini S.r.l.) con unica istanza di annullamento in autotutela in relazione  all’avviso di indagine di mercato di cui all’oggetto:

       
  • laconicità dei requisiti di partecipazione -  limitati, oltre all’iscrizione nel registro CCIAA, al possesso dell’autorizzazione  per l’esercizio dell’attività funebre ai sensi dell’art. 13 L.R. 19/2004 - che  renderebbe impossibile rispettare i tempi di intervento di 90 minuti richiesti  dal capitolato speciale (per garantire i quali la stazione appaltante avrebbe  dovuto richiedere un’adeguata disponibilità di mezzi e personale e una sede  operativa in zona);
  •    
  • necessità di estendere esplicitamente il  necessario possesso dei requisiti ex art. 13 L.R. 19/2004 anche al  subappaltatore;
  •    
  • non remuneratività della base d’asta (900,00 euro  per servizio funebre per indigenti; 350,00 e 450,00 euro per i servizi di  recupero salme/resti ossei in giorno feriale e diurno e in giorno festivo e/o  notturno) ritenuta fuori mercato.

La stazione appaltante ha altresì chiesto di valutare se la procedura  possa essere oggetto di contestazioni da parte di altri operatori economici sotto  il profilo del possibile collegamento tra Cofim S.p.A. e Onoranze Funebri  Pellegrini S.r.l. (visto che sono a conoscenza della reciproca volontà di  partecipare alla procedura e hanno dato mandato allo stesso studio legale per  la redazione dell’istanza di annullamento in autotutela).
Con nota acquisita al prot. n. 29769 del 5 aprile 2018, Cofim  S.p.A. ha espresso la propria adesione all’istanza per il rilascio del parere  ai sensi dell’art. 3, comma 3, del vigente Regolamento sul precontenzioso.
A seguito dell’avvio del procedimento comunicato con nota  prot. n. 36710 del 27 aprile 2018, le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle  rispettive posizioni. Cofim S.p.A., con nota acquisita al prot. n. 37998 del 4  maggio 2018, ha ribadito le proprie censure evidenziando che i requisiti  soggettivi minimi richiesti ai fini dell’ottenimento dell’autorizzazione ai  sensi della L.R. 19/2004 non sarebbero sufficienti a garantire il servizio. Il  Comune di Vignola, con nota acquisita al prot. n. 38526 del 7 maggio 2018, ha replicato  ribadendo l’esaustività del requisito richiesto (che deve essere oggetto di  specifica dichiarazione da parte del candidato alla partecipazione) e ha evidenziato  che la richiesta di requisiti strumentali e risorse umane maggiori non avrebbe  rispettato il principio di proporzionalità dei requisiti con specifico  riferimento alla natura dell’appalto (n. 2 servizi funebri e n. 4 trasporti  presunti all’anno). Quanto ai requisiti del subappaltatore, la stazione  appaltante ha sostenuto che l’obbligo di qualificazione dello stesso sarebbe  già contenuto nel richiamato art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 e, circa la base  d’asta, ha chiarito che è stata determinata a seguito di una indagine svolta  preventivamente con riferimento a servizi analoghi affidati da altre stazioni  appaltanti della provincia di Modena.

Ritenuto  in diritto
Il punto 3 dell’Avviso di indagine di mercato prevede che  possono presentare domanda tutti i soggetti che, oltre a non trovarsi in alcuno  dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, sono in  possesso dei seguenti requisiti di idoneità professionale: iscrizione ai sensi  dell’art. 83, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, nel registro CCIAA per le  attività oggetto dell’appalto e autorizzazione o avere presentato SCIA nel  Comune ove è ubicata la sede principale dell’impresa per l’esercizio  dell’attività funebre ai sensi dell’art. 13 L.R. 19/2004 e successive DGR n.  156/2005 e 163/2006.
La richiamata legge regionale e le successive delibere della  giunta regionale richiedono, a loro volta, ai fini dell’autorizzazione  all’esercizio della professione, il possesso di requisiti minimi in termini di  sede, personale (un responsabile della conduzione dell’attività, un addetto  alla trattazione degli affari per ogni sede commerciale e almeno quattro  operatori funebri in possesso di determinati requisiti formativi) e mezzi  (almeno un’auto funebre conforme a determinati requisiti e un’adeguata autorimessa  attrezzata per le operazioni di pulizia e sanificazione).
Negli affidamenti di servizi e forniture, le stazioni  appaltanti godono di un ampio potere discrezionale nella scelta dei requisiti  di capacità tecnica ed economica da richiedere ai fini della partecipazione, da  esercitare nei limiti dell’oggetto dell’appalto e nel rispetto dei principi di  proporzionalità e ragionevolezza (cfr., ex  multis, parere di precontenzioso n. 613 del 7 giugno 2017). Le stazioni  appaltanti possono decidere di fissarne di particolarmente rigorosi, quando per  la corretta esecuzione dell’appalto sono necessarie particolari competenze  tecniche o una determinata capacità economica (purché ciò non restringa oltre  lo  stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e non  precostituisca situazioni di assoluto privilegio) oppure, tenuto conto della  tipologia di prestazioni dedotte nel contratto, possono anche ritenere non  necessaria la richiesta di alcun requisito speciale. Negli appalti sotto la  soglia comunitaria, l’art. 36, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 prevede espressamente  che «le stazioni appaltanti devono verificare il possesso dei requisiti  economici e finanziari e tecnico professionali se richiesti nella lettera  d’invito».
Nel caso di specie, la stazione appaltante ha ritenuto che il  requisito di idoneità professionale ex art. 13 L.R. 19/2004 (indispensabile per  l’esercizio della professione) fosse sufficiente a garantire il livello minimo  di capacità tecnica necessaria per lo svolgimento del servizio oggetto del  contratto.
La scelta di non richiedere requisiti di partecipazione  ulteriori non viola disposizioni di legge e attiene all’esercizio di un potere  discrezionale finalizzato al soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito  attraverso l’indizione della gara. Non potendo sindacare in questa sede il  corretto esercizio di un tale potere in rapporto alle esigenze  dell’amministrazione, ci si limita ad osservare che, tenuto conto dell’oggetto  dell’appalto - servizio funebre per indigenti (entro tre giorni dalla  richiesta) e trasporto di salme e/o persone rinvenute cadavere in abitazione  ovvero decedute per accidente sulla pubblica via (entro 90 minuti dalla  chiamata della pubblica autorità) – consistente in prestazioni incerte nel quantum e teoricamente anche nell’an, e comunque valutate presuntivamente,  sulla base della media del triennio 2014-2016, nel numero di 2 servizi funebri  e 4 trasporti in ragione d’anno – la scelta dell’amministrazione non appare  manifestamente irragionevole, a fronte di un così incerto e (sotto il profilo  quantitativo) limitato impegno. Spetta agli operatori economici, a cui sono  note le condizioni di esecuzione della prestazione (tempi di intervento e  correlate penali), valutare l’adeguatezza dei propri mezzi e della propria  organizzazione rispetto all’oggetto dell’appalto. Come correttamente sostenuto  dalla stazione appaltante, la richiesta di requisiti più restrittivi (in  particolare il possesso di una sede operativa nelle vicinanze, come invocato da  Cofim), avrebbe potuto risultare non proporzionata all’oggetto del contratto e  inutilmente limitativa della concorrenza.

Per quanto concerne i requisiti del subappaltatore, l’obbligo  che l’operatore economico a cui sono subappaltati servizi funebri abbia l’autorizzazione  ex art. 13 L.R. 19/2004 discende direttamente dalla legge regionale sopra  citata che, avendo carattere imperativo, integra de iure la disciplina di gara che eventualmente non preveda nulla  al riguardo. Nel caso di specie, il rinvio contenuto nell’avviso di indagine di  mercato e nel capitolato speciale alla disciplina dell’art. 105 del d.lgs. n.  50/2016 che, al comma 4, subordina la possibilità di subappaltare alla  dimostrazione dell’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione  di cui all’art. 80 e al possesso da parte del subappaltatore della  qualificazione nella relativa categoria, può valere ad esplicitare la necessità  del possesso dell’autorizzazione richiesta dalla legge regionale. In ogni caso  la stazione appaltante dovrà verificare l’effettivo possesso  dell’autorizzazione in parola da parte del subappaltatore al momento del  deposito da parte dell’appaltatore del contratto di subappalto unitamente alla  certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti  di qualificazione, ai sensi dell’art. 105, comma 7, d.lgs. n. 50/2016.

Per quanto attiene al calcolo della base d’asta, si  rappresenta che «La normativa comunitaria e nazionale in materia di appalti  pubblici impone alle amministrazioni di definire il valore stimato dell’appalto  sulla base delle reali condizioni di mercato, in modo da garantire, unitamente  alla massima partecipazione, il migliore risultato economico per le  amministrazioni stesse in relazione agli effettivi bisogni. L’importo posto a  base d’asta deve essere, pertanto, congruo rispetto all’oggetto della  prestazione e al concreto contenuto delle attività richieste» (Parere di  precontenzioso n. 62 del 28 febbraio 2008). Una base d’asta troppo esigua  produce un effetto distorsivo sulla diretta partecipazione dei concorrenti,  consistente nell’imposizione dell’onere di formulare offerte inadeguate, o perché  non pienamente remunerative o perché non pienamente satisfattive dei servizi  richiesti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 4 maggio 2018 n. 2263).
Il criterio dell’utilizzo dei dati storici relativi al  periodo precedente, cui la stazione appaltante ha dichiarato di essere ricorsa  per il calcolo del valore stimato dell’appalto, è uno dei criteri utilmente  impiegabili allo scopo (cfr. deliberazione n. 64 del 27 giugno 2012).
A fronte di ciò, la genericità della contestazione espressa  sul punto dall’operatore economico non offre argomenti per superare la non  manifesta irragionevolezza dell’operato della stazione appaltante.

Infine, per quanto attiene al possibile collegamento tra Cofim  S.p.a. e Onoranze Funebri Pellegrini S.r.l., si osserva quanto segue. L’art.  80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016 dispone l’esclusione dell’operatore  economico che si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima  procedura in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in una  qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la  relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro  decisionale.
La norma, come già l’omologo art. 38, comma 1, lett. m-quater) del previgente d.lgs. n.  163/2006, assolve alla funzione di garantire nelle gare pubbliche i principi di  segretezza e serietà delle offerte e di leale ed effettiva competizione.
L’interpretazione giurisprudenziale  della norma adeguata agli indici comunitari è univoca nel ritenere che «L’applicazione  della norma, specie con riferimento alla ipotesi della “relazione anche di  fatto” deve basarsi su rigorosi, obbiettivi e comprovanti elementi, tali da non  incidere sulla libertà del diritto di impresa. In particolare, nel caso di  collegamento sostanziale deve essere provata in concreto l’esistenza di  elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto  dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i  concorrenti (cfr. Cons. Stato, VI, n. 6469 del 2010; n. 844 del 2012; n. 6469  del 2010; n. 1091 del 2013)» (Consiglio di Stato sez. V 20 agosto 2013 n. 4198);  e, nel senso che, «anche la sussistenza di un’eventuale relazione di  collegamento non è di per sé sufficiente ad escludere le imprese tra loro  collegate, senza consentire alle stesse la possibilità di dimostrare che il  rapporto di collegamento non ha influito sul rispettivo comportamento  nell’ambito della gara» (Consiglio di Stato, sez. V, 7 agosto 2017 n. 3914).
La giurisprudenza ha altresì elaborato alcune regole di  esperienza sostenendo l’esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra  imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra  soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune  (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità  formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e  locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative  vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a  garanzia delle offerte. La ricorrenza di questi indici, ma non uno solo di essi  bensì di un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità, precisione  e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è  stato ritenuto sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei  concorrenti che si trovino in questa situazione. Occorre tuttavia che la stazione  appaltante operi puntuali verifiche con riferimento al caso concreto per accertare  se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara  vengano alterate, ovvero che provi l’astratta idoneità della situazione a  determinare un concordamento delle offerte, e non anche necessariamente che  l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in  concreto (cfr., ex plurimis,  Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2017, n. 496; id., sez. III, 23  dicembre 2014, n. 6379; id., sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189).

Alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • la procedura di affidamento è conforme alla  vigente normativa di settore.
  •          

    Raffaele    Cantone  

       

    Depositato    presso la segreteria del Consiglio in data 12 giugno 2018

       

    Il segretario Maria Esposito

       

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