DELIBERA N. 537 DEL  6 giugno 2018

OGGETTO:  Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentata daMega  Sistem di Mancuso Francesco – Procedura  negoziata previa consultazione mediante RdO MEPA per la fornitura in opera di UPS  - Importo a base d’asta: euro  177.000,00 -S.A.:  Azienda Ospedaliera Papardo

 

PREC 101/18/F

Il Consiglio

VISTA  l’istanza singola prot. n. 80259 del 12 giugno 2017 presentata da Mega Sistem  di Mancuso Francesco, nella quale l’istante evidenzia di non aver potuto  partecipare alla procedura telematica in oggetto a causa dell’impossibilità di  trasmettere nei termini l’offerta, per via delle dimensioni dei file da caricare sulla piattaforma,  superiori ai limiti massimi consentiti dal sistema. L’istante sostiene che di tale  vincolo tecnico non è stata data evidenza nei documenti messi a disposizione  del fornitore, né sul portale MEPA “Acquisti in rete”, né da parte della  stazione appaltante. Soltanto contattando il call center dedicato il fornitore ha appreso che le dimensioni dei file che costituiscono l’offerta non  possono superare complessivamente i 13 MB. Tali circostanze avrebbero dovuto  imporre alla stazione appaltante la necessità di annullare la procedura o, in  alternativa, di riaprire il termine per la presentazione delle offerte;

VISTO  l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 17 aprile 2018;

VISTA la  documentazione in atti e le memorie prodotte dalle parti, in particolare le  osservazioni della stazione appaltante, volte a sottolineare che spetta al  gestore della piattaforma indicare le specifiche tecniche relative alla  dimensione dei file da caricare sul  portale MEPA e che - considerate le circostanze obiettive della mancata  presentazione dell’offerta nei termini e della segnalazione tardiva della  problematica da parte del fornitore, effettuata il giorno successivo alla  scadenza fissata per la presentazione delle offerte - non si è proceduto alla  segnalazione tecnica al gestore del sistema e alla proroga del termine di  presentazione delle offerte al fine di non ledere la par condicio tra i concorrenti;
RILEVATO che sulla questione  posta può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri  di precontenzioso di cui all’art. 211, comma  1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che il termine  ultimo per la presentazione delle offerte scadeva il 16 maggio alle ore 12:00 e  che l’operatore economico dichiara: di aver avviato la procedura di risposta  alla RdO alle ore 11:30 dello stesso giorno; di aver iniziato il caricamento  (non riuscito) degli allegati tecnici alle 11.45; di aver contattato il numero  verde per i malfunzionamenti del sistema (e poi la stazione appaltante) soltanto  il giorno successivo, a termini ormai spirati;
CONSIDERATO che le “Regole del sistema di e-procurement della  pubblica amministrazione” pubblicate da Consip S.p.A. prevedono che l’invio  della domanda di abilitazione al sistema comporta l’integrale accettazione da  parte del fornitore delle Regole e dei Documenti relativi allo Strumento di  acquisto/negoziazione per il quale si chiede l’abilitazione (art. 16) e che i  soggetti aggiudicatori e i fornitori utilizzano in completa autonomia il  Sistema informatico di e-procurement ed i relativi Strumenti di acquisto/negoziazione (art. 17);
CONSIDERATO che, avuto riguardo alle  peculiarità delle procedure selettive informatiche rispetto a quelle cartacee,  la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato come esse, a fronte degli  indiscutibili vantaggi, scontino tuttavia un "rischio di rete" -  dovuto alla presenza di sovraccarichi o di cali di performance della rete - ed un "rischio tecnologico"  dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi utilizzati dagli operatori. Acquisita  la consapevolezza che i rischi sopra menzionati costituiscono un'alea, bensì  attenuabile ma non eliminabile in senso assoluto, risponde al principio di  autoresponsabilità l’onere di colui che intende prendere parte alla gara  di attivarsi in tempo utile per prevenire eventuali inconvenienti che, nei minuti immediatamente antecedenti  alla scadenza del termine, gli  impediscano la tempestiva proposizione dell’offerta, salvi  ovviamente i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore del medesimo (ad  esempio fermi del sistema o mancato rispetto dei livelli di servizio) per i  quali invece non può che affermarsi la responsabilità di quest'ultimo e la  necessità di riconoscere una sospensione o proroga del termine per la  presentazione delle offerte, come peraltro ora espressamente previsto dall’art.  79, comma 5-bis, del d. lgs. 50/2016 (Cons. Stato,  Sez. III, 3 luglio 2017 n. 3245; Parere n. 4  del 29 luglio 2014);
RILEVATO che nel caso di specie, se la società ricorrente avesse provveduto con congruo  anticipo all’invio telematico della propria offerta, avrebbe avuto a  disposizione il tempo necessario per risolvere positivamente ogni inconveniente  di tipo tecnico, anche eventualmente avvalendosi della possibilità di ottenere  l’intervento del gestore del sistema. Viceversa, l’istante non è stato in  grado di osservare il termine di presentazione delle offerte avendo iniziato le  operazioni di invio dell’offerta in un momento eccessivamente a ridosso della  menzionata scadenza, tale da rendere non possibile la fruizione dell’assistenza  tecnica. Pertanto, l’invocata riapertura dei  termini di presentazione dell’offerta costituirebbe violazione del principio  della par condicio dei concorrenti (TAR  Puglia, Sez. I. n. 1272 del 10.11.2016);

Il Consiglio

                                                         

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione:

       
  • l’operato  della stazione appaltante conforme alla normativa di settore

 

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 14 giugno 2018
Il  Segretario Maria Esposito
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