DELIBERA N.539 DEL 6  giugno 2018

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di  parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da  Comune di Marsala/ARIS S.r.l. – Lavori di ristrutturazione loculi, edifici e di  estumulazione feretri da eseguire nel Cimitero Urbano di Marsala ––  Importo a base di gara: euro 489.097,40 - S.A.: Comune di Marsala
PREC 117/18/L

 

Considerato in fatto
Con  istanza acquisita ai prot. n. 21225 del 7 marzo 2018 e n. 31111 del 10 aprile  2018, il Comune di Marsala ha richiesto all’Autorità di valutare se  l’applicazione del principio di rotazione osti all’aggiudicazione della gara in  oggetto all’impresa ARIS S.r.l., risultata prima in graduatoria, essendo la  stessa impresa già risultata aggiudicataria nel 2017 di una altra procedura  avente ad oggetto una diversa categoria di lavori. La stazione appaltante  chiede altresì se siano fondate le contestazioni mosse da un operatore  economico allo svolgimento del sorteggio del metodo di calcolo della soglia di  anomalia essendo lo stesso stato effettuato dopo l’apertura delle buste  contenenti le offerte economiche.
Con  nota acquisita al prot. n. 28202 del 29 marzo 2018, ARIS S.r.l. ha dichiarato  di aderire all’istanza di parere.
A seguito dell’avvio dell’istruttoria comunicato con nota prot. n. 36638  del 27 aprile 2018, hanno prodotto memoria a sostegno della propria posizione  sia ARIS S.r.l. che l’impresa BREDIL S.r.l. (ipotetica aggiudicataria in caso  di esclusione di ARIS S.r.l.).
ARIS S.r.l. (con nota acquisita al prot. n. 37591 del 3 maggio 2018) ha sostenuto  che nulla osta all’aggiudicazione della gara a proprio favore perché la  procedura è stata bandita senza fare menzione della direttiva del Responsabile  del Settore LL.PP. del Comune del 30 ottobre 2017 (citata dalla stazione  appaltante nella comunicazione ad ARIS in cui ha evidenziato la necessità di  valutare la legittimità dell’aggiudicazione) secondo la quale le ditte già  affidatarie con procedura negoziata di lavori sottosoglia non possono essere  affidatarie di altri lavori nel corso dello stesso anno solare. ARIS ha inoltre  sottolineato che il Comune ha dimostrato di avere un approccio derogatorio  dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 e di non avere ancora dato attuazione alla  richiamata direttiva avendo continuato a diramare inviti a operatori economici  che nell’immeditata precedenza o susseguenza dell’appalto hanno avuto rapporti  con la stazione appaltante: la stessa BREDIL S.r.l. è stata invitata ad una  gara successiva per lavori di sostituzione e riparazione della rete fognaria.
BREDIL S.r.l. (con nota acquisita al prot. n. 36994 del 30 aprile 2018),  dal canto suo, ha evidenziato come il mancato rispetto, nel caso in esame, del  principio di rotazione non possa ritenersi giustificato, come sostenuto dalla  stazione appaltante, dal concomitante avvio di numerose procedure sottosoglia  giacché l’aggiudicazione della precedente gara a favore di ARIS risale al  maggio del 2017. BREDIL ha inoltre rilevato come la stazione appaltante abbia  in altre circostanze rispettato il principio di rotazione avendo escluso dalla  citata gara per lavori di sostituzione e riparazione della rete fognaria una  impresa risultata aggiudicataria di una precedente gara.

ritenuto in diritto
Il comma 1 dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 dispone che «l’affidamento  e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie  di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli  30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli  inviti e degli affidamenti» e, con specifico riferimento ai lavori di importo  pari o superiore a 150.000,00 euro e inferiore 1.000.000,00 (ipotesi in esame),  il comma 2, lett. c), ribadisce che sono affidati «mediante procedura negoziata  con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel  rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, (…)».
La definizione delle modalità applicative del principio di rotazione è  stata affidata dal legislatore all’Anac con l’estensione, da parte del d.lgs.  n. 56/2017 (c.d. decreto correttivo), dell’oggetto delle Linee guida (già  previste nel comma 7 dell’art. 36) all’indicazione delle «specifiche modalità  di rotazione degli inviti e degli affidamenti». L’Autorità vi ha provveduto  tramite l’aggiornamento delle Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo  inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e  formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” già approvate dal  Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016.
Come si legge nella Relazione AIR, l’Autorità ha inteso «ricercare una  soluzione complessiva ed equilibrata, che tenga conto di tutti gli input in  campo e che, in definitiva, assicuri l’efficienza nella gestione dei  procedimenti selettivi attraverso il bilanciamento di principi soggetti a  reciproca interferenza: da un lato la concorrenzialità e la competitività del  sistema (con le ricadute in tema di anticorruzione), da un altro la libertà di  iniziativa economica delle imprese, saldamente ancorati ai valori  costituzionali del buon andamento (art. 97 Cost.) e del diritto di iniziativa  economica (art. 41 Cost.)».
Individuata la ratio dell’istituto  nel contrasto al consolidamento di rendite di posizione, l’Autorità ha, in  primo luogo, cercato di chiarire l’ambito oggettivo di applicazione del  criterio di rotazione circoscrivendolo ai casi in cui vi sia omogeneità  merceologica con la gara immediatamente precedente.
Partendo dalla ratio alla base  dell’orientamento giurisprudenziale che ha interpretato il criterio di  rotazione come esclusione «dall’invito [di] coloro che siano risultati  aggiudicatari di precedenti procedure dirette all’assegnazione di un appalto avente  lo stesso oggetto di quello da aggiudicare» (Consiglio di Stato, sez. V, 31  agosto 2017 n. 4142), l’Autorità ha esteso la portata del canone ermeneutico  alle gare aventi oggetto analogo, declinando il concetto in ragione del tipo di  appalto, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di  cui si tratti che abbia ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore  merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello  stesso settore di servizi, rispetto all’affidamento attuale (Linee guida n. 4).
Per gli appalti di lavori l’Autorità ha quindi ritenuto quale necessario  presupposto oggettivo di applicazione del principio di rotazione che le due  gare, quella da aggiudicare e quella immediatamente precedente, riguardino  opere rientranti nella stessa categoria.
Nel caso in esame, la gara della cui aggiudicazione si discute ha ad  oggetto lavori di ristrutturazione loculi,  edifici e di estumulazione feretri rientranti nella categoria OG1 (cfr. lettera di invito) mentre la gara  precedente di cui è risultato aggiudicatario ARIS S.r.l., come evincibile dalla  determinazione di aggiudicazione n. 472 dell’11 maggio 2017, aveva ad oggetto  lavori di manutenzione della segnaletica stradale orizzontale e verticale che,  sempre che siano qualificabili come lavori e non come servizi, rientrano nella  categoria OS10 (cfr. determinazione n. 22 del 10 dicembre 2003).
L’illustrato criterio ermeneutico, secondo cui la rotazione non può  invocarsi a fronte di appalti oggettivamente diversi, è stato esplicitato  espressamente nell’aggiornamento delle Linee Guida n. 4 approvato in data  1°marzo 2018 ma costituisce un significativo indice del modo in cui deve essere  correttamente applicato il canone di rotazione anche con riferimento alle gare  bandite precedentemente, in quanto rappresenta un principio basilare, rinveniente  il suo fondamento nella logica prima ancora che nel diritto (cfr. Relazione  AIR) e già in precedenza affermato dalla giurisprudenza. 
In un’ottica di bilanciamento tra competitività/concorrenza e libertà di  iniziativa economica, le modalità applicative della rotazione che sarebbero  state deliberate del Responsabile del Settore LL.PP. del Comune, ovvero  impossibilità di affidare lavori sottosoglia a ditte già affidatarie con  procedura negoziata di lavori sottosoglia nel corso dello stesso anno solare  indipendentemente dalla categoria di opere oggetto dell’appalto, appaiono  eccessivamente restrittive della libertà di iniziativa economica senza essere,  al contempo, efficacemente pro-concorrenziali perché, mettendo fuori gioco un  numero significativo di operatori economici, rischiano di ridurre notevolmente,  nelle gare avviate verso la fine dell’anno solare, la platea degli operatori  economici invitabili a presentare offerta e, inoltre, non intercettano il  reiterarsi del medesimo affidamento al medesimo operatore economico su base bi  o triennale.

Si rileva che, in  ogni caso, appare altresì non conforme alla normativa di settore la modalità  pratica di applicazione della rotazione prospettata nel caso di specie dalla stazione  appaltante, la quale prima ha invitato a presentare offerta nella gara de qua un operatore economico già  affidatario di una gara precedente salvo poi chiedersi se vada escluso una  volta risultato primo in graduatoria.
Come evidenziato  anche dalla giurisprudenza, quando la stazione appaltante deve affidare tramite  procedura negoziata, perché l’affidamento è superiore alle soglie indicate alle  lettere b) e c) del comma 2 dell’art. 36, e quindi deve operare un confronto  concorrenziale tra più operatori economici invitati, «il principio di rotazione  opera (esclusivamente) con riferimento alla fase degli inviti, il ché,  peraltro, è conforme a evidenti esigenze di corretto esercizio dell’azione  amministrativa e di tutela dell’affidamento» (TAR Sardegna, sez. I, 22 maggio  2018 n. 492). Nel caso di specie, l’esclusione sarebbe dunque contraddittoria rispetto  alla scelta “a monte” di invitare alla gara ARIS S.r.l. e si porrebbe in  evidente contrasto con l’esigenza di tutelare l’affidamento maturato dall’operatore  economico, formalmente invitato in quanto iscritto all’elenco degli operatori  economici del Comune.
In sostanza, se la  stazione appaltante avesse voluto attuare la rotazione secondo le pur  censurabili (per i motivi sopra esposti) modalità deliberate dal Responsabile  del Settore LL.PP. non avrebbe dovuto invitare ARIS S.r.l.  a presentare offerta nella procedura negoziata de qua.

Infine, per ciò  che concerne il quesito relativo al sorteggio del metodo di calcolo della  soglia di anomalia, si rappresenta che lo stesso non può essere vagliato in  questa sede perché non è stato oggetto di contraddittorio (non avendo la  stazione appaltante indicato l’operatore economico che ha sollevato la  censura).

Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • l’applicazione del principio di rotazione secondo  le modalità prospettate dalla stazione appaltante non è conforme alla normativa  di settore.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 14 giugno 2018
Il  Segretario Maria Esposito
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