DELIBERA N. 540 DEL  6 giugno 2018

OGGETTO:  Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentata daR.A.P. S.r.l. -  Procedura di RdO sul mercato  elettronico della pubblica amministrazione per la stipula di un accordo quadro ex art. 54 del d. lgs. n. 50/2016 da  affidare ad un singolo operatore economico per la fornitura di dispositivi per  la protezione individuale da destinare al personale dell’ARPAS -  Importo a base di gara: euro 70.000,00 - S.A.:  ARPA Sardegna

 

PREC 253/17/S

Il Consiglio

VISTA  l’istanza singola prot. n. 33844 del 6 marzo 2017 presentata dalla società  R.A.P. S.r.l., nella quale l’istante lamenta la propria illegittima esclusione  dalla procedura in oggetto, effettuata dalla stazione appaltante ai sensi  dell’art. 80, comma 5, lett. m) del d. lgs. 50/2016, per l’esistenza di una  situazione di collegamento sostanziale con un’altra società partecipante alla  medesima procedura, tale da far ritenere sussistente l’imputabilità delle  offerte ad un unico centro decisionale;

VISTO  l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 19 luglio 2017;

VISTA la documentazione in atti e le memorie presentate dalle parti;

VISTO in particolare quanto rappresentato dalla stazione appaltante, che ha ritenuto sussistente l’ipotesi di collegamento sostanziale tra le due società sulla base dei seguenti elementi: a)  gli stessi soggetti sono soci di entrambe le società; b) gli amministratori unici delle due società sono fratelli; c) l’amministratore unico della RAP S.r.l. e il procuratore speciale dell’altra società hanno legame di parentela diretta; d)le due società possiedono il medesimo certificato di conformità alle norme ISO 9001:2008, rilasciato dallo stesso soggetto certificatore in pari data. In particolare, la certificazione ISO presentata dalla RAP S.r.l. è costituita da un certificato “multisito” che ricomprende, tra i siti riconosciuti, la sede legale e operativa dell’altra società, mentre il certificato ISO di quest’ultima si configura quale allegato al certificato multisito della RAP stessa; e) le due società hanno sede legale presso il medesimo indirizzo;

VISTE le considerazioni contenute nella memoria dell’istante, volte a sottolineare che i semplici legami di parentela tra i soci e la coincidenza delle sedi legali delle due società non sono elementi sufficienti a giustificare il provvedimento di esclusione, a fronte della sussistenza di organi decisionali autonomi nelle due compagini sociali. Per quanto riguarda la certificazione ISO, nei confronti dell’organismo di attestazione «le due società avrebbero concertato un particolare sconto volto ad ottenere delle economie di scala»; tale prassi non determinerebbe di per sé alcuna forma automatica di collegamento o controllo. L’esclusione delle due società dalla procedura sarebbe pertanto illegittima, poiché la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare la concreta incidenza delle offerte concordate sull’esito della selezione, procedendo all’esclusione solo in seguito all’apertura delle offerte economiche;

RILEVATO che sulla questione  posta può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei  pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma  1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

CONSIDERATO  che l’orientamento giurisprudenziale comunitario,  già formatosi in  vigenza del precedente impianto giuridico di cui al d.lgs. n.  163/2006,  aveva sostenuto la necessità di accertare in concreto se la  situazione di  controllo o collegamento abbia influito sul comportamento delle  imprese  in gara, imponendo a carico della stazione appaltante l’onere di   verificare l’effettiva influenza sulla formulazione delle offerte e  lasciando  alle imprese la possibilità di dimostrare l’insussistenza di  rischi e  pregiudizi nello svolgimento della selezione (cfr. sent. CGUE 19  maggio 2009, C-538/07);

CONSIDERATO  che, nel tempo, la giurisprudenza e l’Autorità  hanno più volte analizzato  alcune ipotesi di indici rilevatori, sostenendo l’esistenza  di un centro  decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia  intreccio  parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici,  vi  sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune, oppure, anche in   aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte,  vi  siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione  dei  plichi, oppure significative vicinanze cronologiche tra gli attestati  SOA o  tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte. La ricorrenza  di una pluralità di questi indici, legati da nesso oggettivo di gravità,   precisione e concordanza tale da sostenere la correttezza dello strumento   presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l'esclusione  dalla gara  dei concorrenti che si trovino in questa situazione (cfr.  determinazioni n.  1/2010 e n. 1/2012; TAR Sardegna, Sez. I, 27 febbraio  2018 n.  163);

CONSIDERATO che affinchè la procedura di gara possa  ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è  sufficiente, da un lato, che tale partecipazione determini di per sé il rischio  di una turbativa della gara intesa quale “pericolo presunto” e, dall’altro, che  le imprese interessate  non dimostrino in  concreto  l’assenza di qualsiasi  incidenza di detto collegamento sull’esito della procedura. Pertanto, una volta ricostruiti gli  elementi indiziari gravi e precisi di collegamento sostanziale in un quadro  complessivo tale da ritenere provata questa situazione, l’alterazione del  risultato della gara è legittimamente presunta dalla stazione appaltante (Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 23 giugno  2017, n. 1543);

CONSIDERATO che  dalla documentazione acquisita non risulta che vi sia stata una dimostrazione  da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di  ogni possibile  incidenza di detto collegamento sull’esito della procedura;

RILEVATO che - fermo restando che rientra  nella sfera di competenza della stazione appaltante procedere all’accertamento  e alla valutazione  in concreto della sussistenza di indici di collegamento  tra le offerte  presentate e che tale valutazione è sindacabile solo dal  giudice amministrativo, se viziata da manifesta illogicità o travisamento dei  fatti - nel caso in  esame i rapporti di parentela tra i titolari delle due imprese partecipanti  alla procedura selettiva, accompagnati dalle significative circostanze di fatto  evidenziate dall’amministrazione aggiudicatrice, costituiscono elementi che -  per la loro consistenza e gravità - possono considerarsi astrattamente idonei e  sufficienti a denunciare l’esistenza di una relazione tra i concorrenti  interessati, tale da far ritenere che le rispettive offerte possano provenire  da un unico centro decisionale, con potenziale violazione dei principi di  segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che:

       
  • ferma  restando la competenza della stazione appaltante nella valutazione in concreto  degli indici di collegamento sostanziale tra le imprese concorrenti nella procedura  di gara, nel caso di specie appaiono rispettati i costrutti ermeneutici  elaborati in materia

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 14 giugno 2018
Il  Segretario Maria Esposito
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