DELIBERA N.573 DEL 13  giugno 2018

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211,  comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Comune di Grumo Appula –  Appalto integrato lavori di realizzazione n. 4 centri di raccolta differenziata  finanziati con fondi eco tassa – Importo a base di gara: euro 1.053.283,49 - S.A.:  Comune di Grumo Appula in qualità di centrale di committenza per i Comuni di  Altamura, Gravina in Puglia e Grumo Appula
PREC  132/18/L

 

Considerato in fatto
Con  istanza acquisita al prot. n. 23063 del 13 marzo 2018, il Comune di Grumo  Appula ha richiesto all’Autorità di valutare la legittimità della revoca  parziale dell’aggiudicazione della gara in epigrafe, limitatamente alla  porzione di contratto avente ad oggetto uno dei quattro centri di raccolta la  cui localizzazione è stata mutata rispetto a quanto originariamente previsto  nel bando di gara. Ne conseguirebbe una riduzione dell’oggetto del contratto  alla realizzazione di tre centri di raccolta rispetto ai quattro  originariamente previsti nel bando.
La  stazione appaltante ha altresì prospettato, come soluzioni alternative la cui  percorribilità è rimessa alla valutazione dell’Autorità, la revoca integrale  dell’aggiudicazione ovvero la stipula dell’originario contratto di appalto  relativo alla realizzazione dei quattro centri di raccolta, come invocato  dall’aggiudicataria.
A  seguito dell’avvio dell’istruttoria comunicato con nota prot. n. 43433 del 22  maggio 2018, I.CO.BE. Srl, aggiudicataria della gara in ATI con Daniele  Ambiente S.r.l.,  con nota acquisita al  prot. n. 44963 del 25 maggio 2018, ha evidenziato che la variazione della  localizzazione del centro di raccolta sito nel territorio del Comune di  Altamura, deliberata in data 3 aprile 2015, ha lasciato sostanzialmente  invariato il progetto definitivo posto a base di gara approvato con delibera  del 3 settembre 2015 e che il TAR Puglia-Bari, con le sentenze n. 593/2017 e  594/2017, ha decretato la piena legittimità della gara e la piena compatibilità  degli atti di localizzazione impugnati con la possibilità di realizzazione dei  lavori aggiudicati. I.CO.BE. Srl ha quindi concluso negando la sussistenza dei  presupposti indicati dalla stazione appaltante per procedere alla revoca totale  o parziale della gara.
Con  nota acquisita al prot. n. 44336 del 24 maggio 2018, il Comune di Grumo Appula,  ad integrazione di quanto argomentato nell’istanza di precontenzioso, ha rappresentato  che, in occasione di un tavolo tecnico convocato il 28 aprile 2017 per  verificare e chiarire tutti gli aspetti tecnico-amministrativi inerenti la  nuova localizzazione e in particolare la sua immediata cantierabilità e la sua  sostituibilità senza maggiori oneri rispetto al sito originario nonché la  preventiva accettazione dell’aggiudicataria alla sue esecuzione senza riserve e  maggiori oneri, I.CO.BE. Srl non ha posto alcun problema tecnico sulla  esecuzione dell’intervento sul diverso lotto individuato dal Comune di Altamura  riservandosi l’accettazione della variazione della localizzazione; l’istante ha  quindi concluso che deve ritenersi che «a lotti di analoga superficie e  caratteristiche orografiche e di accessibilità e logistica, corrispondono  analoghi costi realizzativi, prescindendo dalla localizzazione».

ritenuto in diritto
La questione sottoposta all’Autorità attiene  all’ammissibilità e ai limiti della modifica dell’oggetto del contratto dopo  l’aggiudicazione della gara.
Al riguardo, il principio ribadito, anche a livello  eurounitario dalla Corte di Giustizia, è quello secondo cui non è possibile  apportare al contratto modifiche che lo rendano sostanzialmente diverso dal  contratto originariamente messo a gara.
Sul punto, la Corte di  Giustizia nella  sentenza 7 settembre 2016 resa nella causa C-549/14 si è espressa nel senso che  «il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne deriva  ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un  appalto pubblico,  l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni   di tale appalto modifiche tali che dette disposizioni presentino  caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell’appalto  iniziale» (par. 28). E ancora: «In linea   di principio, una modifica sostanziale di un appalto pubblico dopo la  sua aggiudicazione non può essere apportata in  via di trattativa  privata tra l’amministrazione aggiudicatrice  e l’aggiudicatario, ma deve dare luogo a una nuova procedura di aggiudicazione  vertente sull’appalto così modificato (v., per analogia, sentenza del 13 aprile  2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, punto 42).
Anche l’Autorità, in tema di varianti in corso  d’opera, ha osservato nella determinazione n. 1/2001  (ancorché con  riferimento alla disciplina delle varianti in corso d’opera  prevista  dalla l. 109/1994, ma sostanzialmente confermata dal d.lgs. 163/2006), che «La  variante, infatti, ha come  necessario punto di riferimento e parametro di  raffronto il progetto: le  relative modifiche non possono, quindi, essere  tali da snaturarlo. Se le parti  realizzano un’opera totalmente diversa,  la disciplina del rapporto non può più  essere individuata nel primitivo  contratto di appalto, bensì nel successivo  negozio giuridico, (…). In tal  caso, si compie un’opera  necessariamente diversa da quella oggetto del  precedente contratto. In  definitiva, la variante deve avere carattere  accessorio rispetto all’opera  progettata e contrattualmente stabilita».

L’Autorità  ha altresì osservato  chela  connotazione di  “sostanzialità” o meno di una variante deve essere determinata caso per caso,  con riferimento alle  modifiche intervenute, alla natura delle lavorazioni  e all’incidenza delle  stesse sul progetto originario, nonché ai costi ed  ai tempi della modifica  (parere sulla normativa AG4/2011), precisando che  la modifica di un contratto  in corso di validità deve ritenersi  “sostanziale” qualora introduca condizioni  che, se fossero state previste  nella procedura di aggiudicazione originaria,  avrebbero consentito  l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli  originariamente  ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa  rispetto a  quella originariamente accettata (deliberazione n. 610/2016,  AG21/2016/AP,  deliberazione n. 103/2012; parere sulla normativa AG43/09; deliberazione   n. 1203 del 23 novembre 2016 - parere sulla normativa AG  48/2016/AP).

In particolare, aderendo a quanto espresso dalla  giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Campania, Sez. I, n. 1654/2002),  l’Autorità ha ritenuto che non esiste un’elencazione squisitamente tecnica  delle modifiche ad un progetto da considerare varianti “sostanziali”.  L’evenienza di una variante sostanziale non va, infatti, legata ai singoli  aspetti tecnici delle modifiche progettuali apportate, bensì agli effetti che  tali variazioni avrebbero potuto avere, se già presenti o comunque note, sulle  offerte fatte dagli altri concorrenti che al tempo hanno partecipato alla gara  d’appalto. Ciò in quanto vanno salvaguardati i principi di concorrenza e parità  di condizioni che altrimenti risulterebbero lesi dal mutamento sostanziale, per  importo o entità, del progetto dell’opera posto a base della gara ad evidenza  pubblica (deliberazione n. 40 del 20 gennaio 2016;  deliberazione  n. 103 del  5  dicembre 2012).

Nel caso in esame, il Comune di Altamura,  accogliendo le richieste della cittadinanza, ha deliberato di mutare  l’ubicazione dei due centri di raccolta situati nel proprio territorio  comunale  - variazione che poi è stata  ridotta ad un solo centro raccolta con successiva delibera (delibera GC n. 7  del 6 luglio 2015)  - «al fine di  garantire una migliore fruizione dei servizi sul territorio comunale  delocalizzando gli impianti all’estrema periferia dell’abitato» (delibera GC n.  58 del 3 aprile 2015).
Nelle more, la gara bandita in data 12 settembre  2014 avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la realizzazione di quattro  centri di raccolta differenziata, tra cui anche quello oggetto della delibera  di variazione della localizzazione, veniva aggiudicata all’ATI I.CO.BE. Srl -  Daniele Ambiente S.r.l..
A seguito della mutata localizzazione, il Comune  di Altamura, con delibera GC n. 24 del 3 settembre 2015, ha approvato il nuovo  progetto definitivo relativo al centro raccolta localizzato nella nuova area  “dello stesso importo complessivo di euro 300.000,00”.
Con successiva nota del 25 settembre 2015, il RUP  ha ritenuto la proposta di variante localizzativa ammissibile in quanto  riconducibile alle circostanze di cui all’art. 132, lett. b), del d.lgs. n.  163/2006, «come cause impreviste e imprevedibili riguardanti aspetti giuridici  relativi al bene oggetto di progetto emersi dopo la chiusura del progetto sulla  base di azioni di contestazione della titolarità intraprese da privati».  Successivamente, sulla scorta di un parere reso da un legale incaricato  dall’Unione Comuni Alta Murgia (UNICAM) che ha ritenuto la variante  localizzativa una modifica sostanziale, la stazione appaltante ha avviato il  procedimento di revoca parziale dell’aggiudicazione (nota prot. n. 2022 del 15  febbraio 2017).

Nelle more, la legittimità della variazione della  localizzazione è stata vagliata dal giudice amministrativo sotto il profilo della  idoneità urbanistica della zona (avente destinazione produttiva D/1 nel pr.g.  del Comune di Altamura) ad accogliere il centro raccolta rifiuti: con le sentenze  n.  593/2017 e n. 594/2017 il TAR Puglia  ha respinto il ricorso di imprenditori proprietari di società o aziende  produttive site nella zona interessata ritenendo che non esiste incompatibilità  tra i centri raccolta rifiuti differenziata e le zone urbanistiche con  destinazione produttiva D e che l’amministrazione ha correttamente riconosciuto  prevalenza agli interessi dell’intera collettività ad avere i centri raccolta rifiuti  localizzati in aree industriali artigianali di tipo D in quanto meglio servite  dalla rete viaria di scorrimento urbano in maniera da facilitare l’accesso sia  alle autovetture e ai piccoli mezzi degli utenti che ai mezzi pesanti per il  conferimento agli impianti di recupero/smaltimento, rispetto agli interessi  privatistici facenti capo ad una cerchia ristretta di soggetti interessati al  valore economico dei fondi finitimi. Le richiamate pronunce, tuttavia, non  hanno invero statuito sulla legittimità della gara.

Alla luce di quanto sopra, ferma restando la  facoltà di revocare l’intera procedura, che resta rimessa alla discrezionalità  della stazione appaltante che la esercita nel rispetto dell’art. 21-quinques della l. n. 241/1990, si  ritiene che lo stralcio dal contratto del centro di raccolta delocalizzato, considerato  che esso da solo vale 300.000,00 euro a fronte di un contratto complessivo di 1.053.283,49  euro, rappresenti una modifica sostanziale del contratto. Alla stregua dei  parametri sopra ricordati, pare infatti potersi affermare che l’eliminazione di  uno dei quattro centri di raccolta previsti originariamente nel contratto  inciderebbe significativamente sul progetto originario, che risulterebbe ridimensionato  in modo non trascurabile sotto il profilo dell’importo, tanto da far ritenere  probabile che, se nota già in fase di gara, avrebbe sollecitato l’interesse  alla partecipazione di altri operatori economici (rispetto a quelli che hanno  effettivamente partecipato) o comunque avrebbe consentito la formulazione di  offerte diverse. Il rispetto dei principi di concorrenza e parità di trattamento  porta dunque a ritenere inammissibile lo stralcio dal contratto del centro di  raccolta la cui localizzazione è stata variata.
Per converso, sulla base degli elementi emersi  dall’istruttoria sembra meritare una opposta valutazione la variante  localizzativa. In base a quanto dichiarato dalla stazione appaltante, le due  aree (quella originariamente individuata e quella scelta successivamente)  sarebbero di analoga superficie e caratteristiche orografiche e di  accessibilità e logistica e ad esse corrisponderebbero analoghi costi  realizzativi. Ciò trova conferma nella delibera di approvazione del progetto  definitivo redatto a seguito della nuova localizzazione nella quale si prende  atto che detto nuovo progetto ha lo stesso importo complessivo (300.000,00  euro) di quello relativo al centro di raccolta destinato all’area  precedentemente individuata. L’invarianza dei costi e l’analogia delle  caratteristiche morfologiche e di accessibilità e logistica delle due aree  inducono a ritenere che la variante localizzativa in discorso non incida in  modo sostanziale sul progetto nel suo complesso e che pertanto possa essere  apportata senza violare i principi di concorrenza e parità di trattamento. 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  

Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • lo stralcio dall’oggetto del contratto del centro  di raccolta la cui localizzazione è stata variata non è conforme alla normativa  di settore perché costituisce una modifica sostanziale del contratto;
  •    
  • la variante localizzativa è conforme alla  normativa di settore perché non è una variante sostanziale.

Raffaele Cantone  

Depositata  presso la Segreteria del Consiglio in data 26 giugno 2018
Il Segretario,  Maria Esposito

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