DELIBERA N. 575 DEL  13 giugno 2018

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da Lea  S.r.l.e CUC Unione dei Comuni  “Valle del Sosio” operante per il Comune di Giuliana Procedura aperta per l’affidamento  dei  lavori di messa in sicurezza di  emergenza della ex discarica di contrada San Marco -Importo a base d’asta: euro 347.829,25 - S.A.: CUC Unione dei  Comuni “Valle del Sosio” operante per il Comune di Giuliana

PREC 133/18/L

Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con  istanza prot. n. 38531 del 7 maggio 2018 la società  Lea S.r.l. ha rappresentato che il bando della procedura in oggetto prevedeva,  quali requisiti di partecipazione, il possesso dell’iscrizione all’Albo Nazionale  dei Gestori Ambientali (ANGA) nella categoria 9 “Bonifica di siti” classe D e  l’attestazione SOA OG12, classifica II. La stazione appaltante, in risposta  alle richieste di chiarimento pervenute, ha precisato che in caso di  avvalimento «l’operatore economico avvalente deve obbligatoriamente (pena  esclusione) essere in possesso dell’iscrizione alla categoria 9 classe D dell’albo  gestori ambientali alla data di scadenza di presentazione offerta. L’operatore  economico ausiliario deve essere in possesso obbligatoriamente (pena  esclusione) della categoria SOA OG12 classifica II e dell’iscrizione alla  categoria 9 classe D dell’albo gestori ambientali alla data di scadenza di  presentazione offerta».
L’istante ha contestato il contenuto di tale chiarimento,  nella parte in cui impone anche all’impresa ausiliaria il possesso del  requisito dell’iscrizione all’ANGA, sul presupposto che - trattandosi di  requisito per il quale l’art. 89, comma 10, del d. lgs. 50/2016 non  ammette l’avvalimento - sia sufficiente l’iscrizione  all’albo da parte dell’impresa ausiliata. L’istante ha quindi comunicato alla  stazione appaltante di aver presentato, sulla questione, istanza di parere di  precontenzioso all’Autorità, ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d. lgs.  50/2016.
Con nota acquisita al prot. n.  41157 del 15 maggio 2018 il Comune di Giuliana e la CUC Stazione Unica  Appaltante “Valle del Sosio” hanno comunicato, ai sensi dell’art. 3, comma 3,  del Regolamento ANAC per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui  all’art. 211 del d. lgs. 50/2016, la propria volontà di adesione a quanto sarà  stabilito nel parere, precisando altresì di aver provveduto a pubblicare un ulteriore  chiarimento - al fine di consentire la più ampia partecipazione degli operatori  economici, nelle more dell’emanazione del parere da parte dell’Autorità - con  il quale si consente la possibilità di ricorrere all’avvalimento di impresa  ausiliaria in possesso del solo requisito dell’attestazione SOA.
A seguito dell’avvio del procedimento  (prot. n 44445 del 24 maggio 2018) è pervenuta da parte del Comune di Giuliana  e della CUC “Valle del Sosio” un’ulteriore memoria, acquisita al prot. n.  45723 del 29 maggio 2018, nella quale si sostiene di aver indicato l’obbligo del possesso dell’iscrizione  all’ANGA a carico dell’ausiliaria per “analogia”, trattandosi di requisito di  partecipazione di idoneità professionale (e non di esecuzione) che va posseduto  già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, sulla base  dell’orientamento di cui alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 1825 del 19  aprile 2017 e del Comunicato del Presidente ANAC del 28 agosto 2017, nonché di quanto  previsto dall’art. 89, comma 10, del codice dei contratti, che non ammette l’avvalimento  per tale requisito.
La stazione appaltante precisa inoltre che la commissione  di gara ha avviato l’attività di verifica della documentazione amministrativa  presentata dagli offerenti, ammettendo con riserva gli operatori economici che  hanno chiesto l’avvalimento in riferimento al possesso dell’attestazione SOA  mediante imprese ausiliarie non in possesso dell’iscrizione all’Albo Nazionale  dei Gestori Ambientali.

 

Ritenuto in diritto

La questione  oggetto dell’istanza di parere riguarda la necessità o meno, in caso di ricorso  all’avvalimento, che anche l’ausiliaria possieda l’iscrizione all’Albo  Nazionale dei Gestori Ambientali, ove essa sia prevista tra i requisiti di  partecipazione dal bando di gara e l’impresa ausiliata sia regolarmente  in possesso dell’iscrizione all’Albo per la  categoria richiesta.
Ai sensi dell’art.  212, comma 5, del d. lgs. 152/2006 (“Norme in materia ambientale”)«l’iscrizione   all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e  trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni  contenenti amianto, di  commercio ed intermediazione dei rifiuti senza  detenzione dei rifiuti stessi (…)».  Il comma 6 dispone inoltre che «l’iscrizione  deve essere rinnovata ogni cinque  anni e costituisce titolo per  l’esercizio delle attività di raccolta, di  trasporto, di commercio e di  intermediazione dei rifiuti; per le altre attività  l’iscrizione abilita  allo svolgimento delle attività medesime». Pertanto, l’iscrizione all’ANGA è  requisito che si pone a monte  dell’attività di gestione dei rifiuti in quanto costituisce titolo  autorizzatorio al suo esercizio, previsto in via  obbligatoria dalla  legge.
Il possesso dell’iscrizione  presuppone una specifica organizzazione aziendale e specifici requisiti di  capacità tecnica e finanziaria, necessari per  assicurare il corretto  espletamento di attività delicate e/o pericolose,  caratterizzate  dall’impiego di attrezzature particolari e di competenze  specifiche. La  specifica connotazione soggettiva  dell’iscrizione all’Albo è altresì  confermata dal divieto di avvalimento di  tale requisito sancito  espressamente dall’art. 89, comma 10, del d.lgs.  50/2016 (al contrario  dei requisiti speciali o oggettivi) in quanto non  equiparabile ad un  requisito “trasferibile” da un operatore economico all’altro.
Sulla base di tali  principi è  stata affrontata dall’Autorità la questione relativa al  possesso del predetto requisito in  capo ai componenti dei raggruppamenti  temporanei di concorrenti di tipo orizzontale (parere n. 48 del 30 settembre  2014; delibera n. 257 del 7 marzo 2018) ed è stato osservato che, mentre  per i requisiti di natura oggettiva è ammessa la somma dei singoli mezzi e  delle singole qualità delle imprese facenti parte del  raggruppamento, per  quelli di natura soggettiva tale possibilità non sussiste. L’Autorità ha quindi  affermato che la prescrizione relativa all’obbligo di iscrizione nell’ANGA ai  sensi dell’art. 212 del d.lgs. 152/2006, attenendo a un  requisito di  idoneità professionale tecnico-qualitativo, di natura soggettiva,  si  rivolge a tutte le imprese associate. Con la deliberazione n. 498 del 10 maggio  2017 l’Autorità ha altresì precisato che le imprese in  RTI  possono eventualmente  cumulare le classi di  iscrizione all’Albo, in ragione dell’importo dei  lavori checiascuna  di essedeve  eseguire all’interno della categoria OG12.
Proseguendo nell’analisi  interpretativa, di recente  (TAR Napoli,  Sez. VIII, 18 gennaio 2018, n. 394) è stato esaminato il caso di una società  che ha partecipato ad una gara acquisendo mediante avvalimento il requisito di  capacità tecnica relativo al possesso di un determinato organico, costituto da  almeno dieci addetti operanti in servizi analoghi a quelli di gara. L’impresa  ausiliaria, che non disponeva della necessaria iscrizione all’ANGA, non è stata  ritenuta idoneità a svolgere quelle attività poiché, non disponendo delle  professionalità richieste dal bando in termini di qualificazione del personale,  non poteva fornirle in avvalimento. L’ausiliaria,  in definitiva, non potrebbe prestare il proprio ausilio nello svolgimento  dell’attività principale prevista dalla  lex specialis (nel caso di specie i servizi di bonifica). E’ stato dunque  affermato il principio che - se l’avvalimento serve a mettere a disposizione  dell’ausiliata le risorse di cui essa risulti carente - la stessa impresa  ausiliaria deve possedere le abilitazioni necessarie per affiancarsi  all’ausiliata nello svolgimento delle prestazioni in relazione alla corretta  esecuzione delle quali si rivela determinante la capacità tecnica da essa  “prestata” alla avvalsa.
Tale  principio appare applicabile anche al  caso in esame. L'avvalimento per il requisito del possesso dell’attestazione  SOA realizza un'integrazione temporanea dell'azienda del concorrente riguardo  ai mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto. In particolare, si presuppone la messa a disposizione - da parte  dell’ausiliaria - delle dotazioni materiali e immateriali che compongono la  struttura aziendale preposta allo svolgimento delle attività cui la SOA si  riferisce, e quindi dell’intera organizzazione, comprensiva di tutti i  fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente  considerate, hanno consentito di acquisire l’attestazione da mettere a  disposizione. L'impresa ausiliaria, per le prestazioni svolte con impiego delle risorse oggetto  di avvalimento, è responsabile in  via solidale con il concorrente verso la stazione appaltante ma – essendo priva  di iscrizione all’ANGA – non è abilitata allo svolgimento di attività di  bonifica di siti, ai sensi dell’art. 212, comma 5, del d. lgs. 152/2006, lavori  che - si presume - siano oggetto del capitolato speciale d’appalto della gara  in argomento (altrimenti sarebbe priva di senso la previsione del requisito di  partecipazione dell’iscrizione all’ANGA).
In un altro caso (TAR Napoli, Sez. I, 15 maggio  2017) è stato ritenuto sufficiente il possesso del requisito dell’iscrizione  all’ANGA da parte della sola ausiliata,  a  fronte di un contratto di avvalimento basato sulla cessione di ramo d’azienda e  su un contratto di rete, in virtù del rapporto di stretta compartecipazione e  di assidua cooperazione tecnico-gestionale sussistente nel caso concreto,  rapporto che implica un trasferimento effettivo dei prescritti requisiti  idoneativi dall’impresa avvalsa all’impresa avvalente.
Alla  luce di quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che:

       
  • la  previsione che anche l’operatore economico ausiliario debba essere in  possesso del requisito di iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali  è conforme alla normativa di settore, nella misura in cui si tratta di  requisito tecnico-qualitativo di carattere soggettivo, previsto dalla legge  quale titolo abilitante allo svolgimento delle attività oggetto dell’appalto.

Raffaele Cantone  

 

Depositato    presso la segreteria del Consiglio in data 26 giugno 2018
Il segretario Maria Esposito
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