Delibera n. 609 del 27  giugno 2018

Oggetto:  istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs.50/2016  presentata da ANCE Udine – Procedura ristretta, ai sensi dell’articolo 61 del  d.lgs. n. 50/2016, per la selezione di per la selezione di una Energy Service  Company (ESCO) ai fini dell'affidamento di una concessione mista di beni e  servizi per la riqualificazione energetica, miglioramento antisismico e la  gestione della scuola secondaria di primo grado nonché della riqualificazione  energetica e la gestione della centrale termica della palestra comunale di  proprietà del Comune di Basiliano da realizzarsi con contributo in conto  capitale della Regione Friuli Venezia Giulia e con Finanziamento Tramite Terzi  (FTT) ai sensi dell'art. 2, comma 1, lettera m) ed art. 15 del d.lgs. n.  115/2008 - Importo a base di gara: 1.972.000,00 - S.A.: Comune di Basiliano

PREC 37/18/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 79716 del  9 giugno 2017, presentata da ANCE Udine relativamente alla procedura di gara in epigrafe, con la quale veniva  contestata la legittimità del bando di gara sotto diversi profili: innanzitutto  perché ammetteva a partecipare alla procedura i soli soggetti di cui  all’articolo 45, comma 2, lettera a), prevedeva l’obbligo di esecuzione dei  lavori solo con la propria organizzazione e limitava l’invito ai soli  concorrenti PMI o imprese singole, non ammettendo forme di raggruppamenti tra  imprese, poi per la sproporzione dei requisiti richiesti in relazione al  contratto oggetto di affidamento ed infine perché non consentiva il ricorso al  subappalto
VISTO l’oggetto della gara consistente in  una procedura  ristretta, ai sensi dell’articolo 61 del d.lgs. n. 50/2016, per la selezione di  una Energy Service Company (ESCO) ai fini dell’affidamento di una concessione  mista di beni e servizi per la riqualificazione energetica, miglioramento  antisismico e la gestione della scuola secondaria di primo grado nonché della  riqualificazione energetica e la gestione della centrale termica della palestra  comunale di proprietà del Comune di Basiliano da realizzarsi con contributo in  conto capitale della Regione Friuli Venezia Giulia e con Finanziamento Tramite  Terzi (FTT) ai sensi dell'articolo 2, comma 1, lettera m) ed articolo 15 del d.lgs.  n. 115/2008;
VISTA, nello specifico, la documentazione  di gara nelle parti oggetto di contestazione, nonché la rettifica al bando pubblicata  dall’amministrazione in cui si specifica che «la previsione di obbligatorietà  di possedere il rating di legalità viene rettificata definendo il possesso del  rating un elemento di premialità, la previsione di partecipazione di sola  impresa singola inquadrata nell’ambito delle piccole e medie imprese viene  modificato con la possibilità di partecipazione di tutti i soggetti, singoli e  associati, precisando che ogni impresa ancorché associata possieda tutti i  requisiti tecnici ed economici previsti nell’avviso stesso ritenendo nel  contempo un elemento di premialità la partecipazione delle PMI»;
VISTO il bando di gara nella sezione  “Condizioni di partecipazione” che per la capacità economica e finanziaria  stabilisce che sono ammessi a partecipare i soggetti che attestino il possesso  dei seguenti requisiti: «in considerazione del fatto che l’aggiudicatario dovrà  realizzare in proprio significativi investimenti possedere un capitale sociale  interamente versato e risultante dall’ultimo bilancio depositato non inferiore  al valore complessivo delle opere da realizzare e quindi almeno 2.500.000,00  euro; possedere un volume di affari, relativo ai tre anni precedenti la  pubblicazione del bando per un importo complessivo nelle tre annualità almeno  pari a 10.000.000 euro IVA esclusa; avere, alla data di pubblicazione del  bando, i bilanci delle ultime tre annualità in utile»;
VISTO il bando di gara, nella sezione “Subappalto”,  in cui è previsto che «ai sensi e per gli effetti dell’articolo 105, comma 4,  lettera a) in ragione della natura strettamente personale dell’affidamento,  nonché dell’importanza riconosciuta alle qualità personali detenute dal  concorrente, per i servizi in oggetto non è ammesso il subappalto»;
VISTA la documentazione in atti e in  particolare i verbali di gara da cui risulta la partecipazione di due imprese,  una della quali, in forma di raggruppamento, esclusa per mancato possesso dei  requisiti richiesti;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 26 gennaio 2018;
VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le memorie delle parti;
VISTA la memoria difensiva  dell’amministrazione nella quale è stata sostenuta la legittimità del proprio  operato specificando preliminarmente che «non si tratta di una classica  esecuzione di un’opera pubblica ma di fatto di un contratto di rendimento energetico  con un’attività di prestazione di servizi, con progettazione, direzione dei  lavori, contestuale esecuzione delle opere, manutenzione ordinaria e straordinaria  e gestione, post realizzazione dell’investimento, fino ad ammortamento delle  somme investite dalla ditta aggiudicataria stimate, nella procedura di gara in  quindici anni garantendo contestualmente la funzionalità dell’immobile per le  attività didattiche. […] Per attuare le misure di risparmio ed efficientamento  energetico degli edifici in premessa richiamati, compreso il miglioramento  antisismico della scuola secondaria di primo grado, il Comune di San Basiliano  stipulerà con la Esco contratti per servizi di efficientamento energetico, da  attuarsi anche mediante finanziamento tramite terzi (FTT) affidati a seguito  della presente gara ad evidenza pubblica sulla base del bando di gara, del  disciplinare tecnico esecutivo e del capitolato di gestione e manutenzione»;  inoltre, è stato precisato che «il rapporto che verrà instaurato, che sarà di  carattere pluriennale (non di un anno ma probabili 10-12 anni, comunque il  tempo necessario per il rientro del capitale investito, deve basarsi su  inconfutabili requisiti reputazionali, in capo all’impresa concorrente, di  solidità economica e finanziaria. Relativamente alla non ammissione del subappalto  si evidenzia che alla data di indizione della procedura (18.04.2017) la norma  stessa risultava giuridicamente ancora valida e quindi, per le caratteristiche  della procedura di affidamento di che trattasi, applicabile», rigettando quanto  sostenuto dall’istante al riguardo; infine, è stata chiarita l’importanza della  individuazione dell’impresa idonea all’esecuzione dell’investimento, in ragione  della natura pluriennale del rapporto contrattuale di rendimento energetico che  verrà stipulato;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO preliminarmente che in ragione  della rettifica effettuata al bando, la contestazione relativa ai soggetti  ammessi a partecipare appare superata;
CONSIDERATO che, con riferimento alla  questione relativa ai requisiti di capacità economica richiesti, in base al  disposto dell’articolo 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016, la stazione appaltante  può fissare discrezionalmente i criteri di partecipazione, sulla base  dell’attinenza, della proporzionalità e della necessità rispetto all’oggetto  dell’appalto, in modo da garantire l’interesse pubblico ad avere il più ampio  numero di potenziali partecipanti (delibera n. 177 del 21 febbraio 2018,  delibera n. 290 del 22 marzo 2017, e n. 794 del 19 luglio 2017);
CONSIDERATO dunque che tale facoltà  presuppone che il requisito richiesto appaia preordinato ad assicurare l’idoneità  degli operatori economici concorrenti allo svolgimento del servizio oggetto di  gara, al fine di ottenere la necessaria garanzia qualitativa di esecuzione  dell’instaurando rapporto contrattuale, e sia proporzionato all’oggetto  dell’appalto. La proporzionalità e la ragionevolezza dei requisiti non va  quindi valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle  specifiche  peculiarità dell’oggetto della gara. (cfr., ex multis, TAR  Lazio Roma, sez. II ter, 8 febbraio 2017 n. 2115; Consiglio di Stato, Sez. V, 4  gennaio 2017 n. 9; Consiglio di Stato, sez. V, 23 settembre 2015 n. 4440;  Parere di precontenzioso n. 102 del 9 giugno 2011 e n. 125 del 6 giugno 2014,  delibera n. 75 del 24 gennaio 2018);
RITENUTO che, nel caso di specie, la  stazione appaltante abbia adeguatamente motivato la scelta dei requisiti  richiesti con le caratteristiche della prestazione contrattuale e la natura  pluriennale del contratto che presuppone una specifica solidità economica e  finanziaria;
CONSIDERATO che, per quanto concerne la  questione giuridica relativa al divieto di subappalto, la previsione dell’articolo  105, comma 4, lettera a), nella versione in vigore al momento dell’indizione  della gara, secondo cui è possibile ricorrere al subappalto purché tale facoltà  sia espressamente prevista nel bando di gara, tenuto anche conto che nella  legge delega non è contemplata l’introduzione di limiti alle possibilità di subappalto,  non può essere letta, a contrario, come facoltizzante il divieto indiscriminato  di subappalto ma va interpretata coerentemente con i principi comunitari di  massima partecipazione e di incentivazione dell’ingresso nel mercato di nuovi  operatori economici, alla stregua di quanto già affermato da questa Autorità  nella delibera n. 1024 dell’11 ottobre 2017, nonché nel Parere sulla Normativa  AG 25 del 20 dicembre 2012 e ribadito nel Parere di Precontenzioso n.60 del 23  aprile 2013, ovvero che «l’introduzione nei bandi (…) di limiti o divieti al  subappalto dovrà essere adeguatamente motivata e rispettosa del principio di  proporzionalità e dei suoi corollari, e, in particolare, essere giustificata da  esigenze specifiche di natura tecnica, organizzativa, ovvero legate alla  tipologia del servizio oggetto di affidamento, tali da rendere detti limiti o  divieti proporzionati in relazione al principio di massima partecipazione e al  sacrificio della libertà imprenditoriale degli operatori economici che da essi  consegue»;
RITENUTO che, relativamente alla mancata  previsione del subappalto, la stazione appaltante pur avendo agito in vigenza  della formulazione legislativa antecedente alle modifiche di cui al d.l.gs. n.  50/2016, abbia fornito motivazioni non sufficienti a giustificare le esigenze specifiche  di natura tecnica, organizzativa, ovvero legate alla tipologia del servizio  oggetto di affidamento che possano specificamente giustificare la scelta  effettuata;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che, relativamente  ai requisiti di partecipazione, la stazione appaltante abbia agito  conformemente ai principi in materia di contratti pubblici e che, relativamente  al divieto di subappalto, la stazione appaltante non abbia adeguatamente  motivato la propria scelta in contrasto con gli indirizzi interpretativi ratione temporis elaborati.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 9 luglio 2018

Il  segretario Maria Esposito

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