Delibera n. 610 del 27 giugno 2018

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Mortelliti Massimo – Procedura  negoziata per l’affidamento di incarico professionale relativo ai servizi  tecnici di architettura e ingegneria consistenti nella redazione del progetto  definitivo-esecutivo, direzione dei lavori, contabilità e coordinamento alla  sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione per le opere di “Riqualificazione  spaziale ed ambientale dei sistemi relativi alle piazze di Sant’Agostino” –  Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a  base d’asta: euro 82.024,38; S.A.: CUC – Comune di Cento (FE)
PREC 250/17/S

Il Consiglio

Considerato in  fatto
Con istanza acquisita al prot. ANAC n. 0032199 dell’1.3.2017, l’arch. Massimo  Mortelliti, mandatario del RTP risultato secondo classificato della gara in  oggetto, contesta l’operato della Stazione appaltante in relazione alla valutazione  di congruità dell’offerta del primo classificato.
In particolare l’istante  ritiene essersi verificata «…una violazione dei principi di ragionevolezza e di  coerenza in merito alla legittimità delle scelte operate dalla commissione di  gara, nonché del RUP, i quali non hanno adeguatamente verificato l’anomalia del  ribasso e dei costi di sicurezza aziendali esprimendo un giudizio finale di  congruità non basato sull’intrinseca ragionevolezza della giustificazione  dell’offerta nel suo complesso» e ciò perché – sempre a giudizio dell’istante –  l’aggiudicatario: a) avrebbe  alterato per difetto gli orari di lavoro potenzialmente necessari per svolgere  gli incarichi derivanti dall’affidamento del contratto; b) è l’unico, tra coloro che hanno effettuato una offerta anomala,  ad aver conseguito un punteggio maggiore ai 4/5 nell’offerta tecnica; c) garantendo la disponibilità di una  sede operativa in Sant’Agostino (Comune in cui devono essere eseguite le opere)  avrebbe un aumento dei costi di gestione e non una diminuzione, trattandosi di  una sede straordinaria; d) assicurando la possibilità di gestione simultanea di ulteriori cantieri  limitrofi a quello in previsione non otterrebbe una diminuzione dei costi del  personale, bensì un aggravio considerato che potrebbe essere necessaria la  presenza contemporanea di un direttore o di un coordinatore in entrambi i  cantieri.
L’istante, pertanto,  ritiene illegittima l’aggiudicazione dell’appalto al primo classificato poiché:

       
  1. la stazione appaltante,  visti i ribassi delle offerte, ai sensi dell’art. 97, comma 6 del Codice  appalti, avrebbe dovuto richiedere a tutti gli operatori classificatisi ai  primi tre posti i giustificativi dell’offerta;
  2.    
  3. le spiegazioni fornite  dall’aggiudicatario non offrono sufficienti motivazioni al basso livello di  prezzi e di costi proposti e presentano palesi errori di fatto che non possono  garantire la corretta esecuzione del contratto e la tutela dell’interesse  pubblico;
  4.    
  5. dalle note  giustificative dell’aggiudicatario non emerge alcun elemento utile per  effettuare un chiaro apprezzamento della congruità dei costi per gli oneri  della sicurezza aziendali.

A seguito dell’avvio  del procedimento sono pervenute le memorie di replica della Stazione appaltante  e del RTP Sinergo Spa; in particolare la prima conferma la correttezza del  proprio operato in quanto «sulla base dei chiarimenti e delle valutazioni  espresse, sia la Centrale Unica di Committenza nell’espletamento delle  procedure di gara, sia la Commissione Giudicatrice e il RUP che hanno espresso  il giudizio di congruità e realizzabilità dell’offerta basandosi su un esame  attento, approfondito e ragionato della documentazione collegata all’offerta  nel suo complesso, hanno agito nella piena correttezza e trasparenza e nel  rispetto delle norme e dei provvedimenti giurisdizionali, e respingono le  affermazioni di illegittimità espresse dal Mortelliti Massimo nelle sue  memorie».

Ritenuto in diritto
La questione posta  all’attenzione dell’Autorità con la richiesta di parere in oggetto è centrata  sulla valutazione di congruità dell’offerta e più precisamente sulle modalità  con cui la Stazione appaltante ha effettuato l’apprezzamento  (discrezionale)  dei giustificativi  presentati dal RTP aggiudicatario della gara richiesti a seguito della  presentazione di una offerta ritenuta anomala.
E’ ben noto il  consolidato principio giurisprudenziale secondo cui “nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità  dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile  dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di  erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica  della congruità dell’offerta e delle singole voci” (Consiglio di Stato, Sez. V,  12/5/2017, n. 2228).
Stante la particolare natura (tecnica) del giudizio (discrezionale) che  la legge attribuisce alle Stazioni appaltanti nell’effettuazione della  valutazione della congruità o meno dell’offerta, è evidente che tale limite di  sindacabilità dell’operato della Stazione appaltante non riguarda solo il  giudice amministrativo ma, a maggior ragione, coinvolge anche l’Autorità.
Nel caso di specie, per la verità, non appaiono del tutto infondate le  doglianze dell’istante rivolte alla contestazione della serietà e sostenibilità  economica dell’offerta presentata dall’aggiudicatario, che evidenzia talune  incongruenze in ordine al calcolo delle giornate lavorative necessarie al  corretto espletamento delle attività di progettazione, direzione lavori e  coordinamento della sicurezza, che appaiono particolarmente sottostimate  quantitativamente e sottovalutate economicamente.
Tuttavia appare assorbente rispetto a tutti i sopra esposti argomenti  di doglianza la considerazione che sia stata proprio l’impostazione stessa  della gara ad aver prodotto le conseguenze che per altro verso e per altre  motivazioni vengono contestate dall’odierno istante.   
Specificamente ci si  riferisce alla clausola di lex specialis che fissa al 50% il ribasso massimo ammissibile rispetto alla base d’asta.
Il Consiglio di  Stato, in merito alla possibilità di fissare una soglia di ribasso massimo sul  prezzo, si è espresso in termini negativi, chiarendo che tale clausola – in via  generale – è illegittima perché introduce un inammissibile limite alla libertà  di concorrenza sull’elemento economico. Secondo il Collegio, infatti, tale  norma di gara introduce un’inammissibile limite alla libertà degli operatori  economici di formulare la proposta economica sulla base delle proprie capacità  organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il  confronto concorrenziale sull’elemento prezzo (CdS, Sez. V, 28/06/2016 n. 2912).
Nel caso preso in  esame dai giudici amministrativi, tuttavia, il limite al massimo ribasso era  fissato al 12% per la duplice esigenza, manifestata dalla Stazione appaltante a  giustificazione del proprio operato, di garantire che il prezzo proposto fosse  sufficiente a sostenere il costo del lavoro e che la prestazione fosse  qualitativamente adeguata. Benché, dunque, l’intenzione della Stazione  appaltante meritasse un apprezzamento positivo quantomeno sul piano  dell’obiettivo finale perseguito, il Consiglio di Stato ha ritenuto comunque  che «La limitazione introdotta con l’avversata clausola della lex specialis,  non può, poi, trovare giustificazione, contrariamente a quanto ritenuto dal  giudice di prime cure, nell’esigenza di garantire che il prezzo proposto sia  sufficiente a sostenere il costo del lavoro e a salvaguardare la corretta  applicazione dei CCNL, atteso che tali finalità devono essere perseguite  attraverso lo strumento tipico all’uopo predisposto dal legislatore, all’art.  87, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che consente di escludere dalla gara,  all’esito del procedimento di verifica ivi contemplato, le offerte risultate  anormalmente basse», così concludendo definitivamente che «Deve conclusivamente  ritenersi viziata una prescrizione di gara finalizzata a limitare la rilevanza  del ribasso offerto dai concorrenti».
A maggior ragione non  può giungersi a diversa conclusione nel caso che ci occupa, sebbene le  motivazioni siano parzialmente differenti.
Rimane intatta la  censura relativa alla previsione di una soglia massima di ribasso sul prezzo,  poiché viene di fatto annullato il confronto concorrenziale sul prezzo in  contraddizione con il criterio di aggiudicazione prescelto, ovvero quello  dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il cui scopo è invece quello di  ottenere da ogni singolo concorrente un’offerta che contemperi la qualità  massima delle prestazioni con il prezzo più basso possibile in relazione alle  proprie capacità aziendali, organizzative e imprenditoriali.
Fissando una  percentuale massima di ribasso ammesso la Stazione appaltante “suggerisce” già  a priori quale ritiene essere il prezzo migliore e così spinge tutti i  concorrenti a formulare una offerta economica ridotta del 50% rispetto alla  base d’asta o, quantomeno, ad approssimarsi quanto più possibile. Non a caso,  nella gara in esame, ben 8 concorrenti su 17 (ma due sono stati esclusi) hanno  offerto proprio il ribasso del 50%, uno il ribasso del 49,5%, e tutti gli altri  ribassi comunque molto elevati, ovvero compresi tra il 27,54% e il 41%.     
D’altra parte,  laddove la Stazione appaltante stabilisca già nella legge di gara una  percentuale massima di ribasso consentita ciò finisce non solo per annullare la  concorrenza sull’elemento prezzo, ma anche per anticipare di fatto, ancorché  indirettamente, la valutazione in ordine alla congruità dell’offerta nel suo  complesso. Valutazione che, in tali casi, appare atteggiarsi come una mera  formalità destinata a concludersi con esito positivo.
Pertanto, si può  concludere che la limitazione introdotta con la discussa clausola della lex specialis, lungi dal costituire una  garanzia che il prezzo proposto sia sufficiente a sostenere il costo del lavoro  (e, quando del caso, a salvaguardare la corretta applicazione dei CCNL), finalità  che peraltro deve essere perseguita attraverso lo strumento tipico all’uopo  predisposto dal legislatore, all’art. 97 del Codice appalti, che consente di  escludere dalla gara, all’esito del procedimento di verifica ivi contemplato,  le offerte risultate anormalmente basse, finisce invece solo per generare una  erronea e, quindi, illegittima applicazione del criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa, laddove annulla di fatto la concorrenza  sull’elemento prezzo, con effetti distorsivi sull’iter del sub-procedimento di verifica dell’anomalia e dunque della procedura  di aggiudicazione nel suo complesso.   
Considerato quanto  sopra, restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza dell’istante, le controdeduzioni  o eccezioni di parte avversa non espressamente esaminate, che non si ritengono  rilevanti per il presente parere e comunque sarebbero inidonei a supportare una  conclusione di tipo diverso.

Il Consiglio

per le motivazioni che precedono, ritiene  illegittima la clausola della lex  specialis di gara che impone il limite massimo del 50% di ribasso rispetto  alla base d’asta.

Raffaele Cantone  

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 9 luglio 2018
Il Segretario  Maria Esposito

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