Delibera n. 611 del 27  giugno 2018 

Oggetto:  istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs.50/2016  presentata da Ciam Ascensori e Servizi S.r.l. – Procedura aperta per l’appalto  dei lavori di manutenzione straordinaria di ascensori, elevatori e servoscale –  anno 2016 – CIG 69242919BO - Importo a base d’asta: 129.300,00 euro – S.A.:  Comune di Bergamo
PREC 64/18/L

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 70356 del  19 maggio 2017, presentata da Ciam Ascensori e Servizi S.r.l relativamente alla procedura di gara in  epigrafe, con la quale veniva contestato il provvedimento di decadenza  dall’aggiudicazione disposto dall’amministrazione in ragione del fatto che  dalle verifiche effettuate emergeva che la società avrebbe reso una  dichiarazione non veritiera in ordine all’esistenza di eventuali situazioni di  risoluzione contrattuale presso altre amministrazioni, essendo risultato un  provvedimento di risoluzione di un contratto d’appalto non dichiarato; al  riguardo, l’istante contestava altresì di non essere stato ammesso al soccorso  istruttorio;
VISTA, nello specifico, la documentazione  di gara e il provvedimento di decadenza adottato dalla stazione appaltante da cui risulta che «l’autocertificazione da  presentare a corredo dell’offerta prevedeva, tra gli altri, l’obbligo di  dichiarare e dettagliare l’esistenza di eventuali situazioni di risoluzione  contrattuale presso altre pubbliche amministrazioni, la sussistenza di iscrizioni  presso il casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC, nonché di  ogni altro elemento utile a valutare la correttezza professionale dell’impresa  partecipante. In sede di verifica dell’effettivo possesso dei requisiti  dichiarato è emerso [… ], come da nota proveniente da ALER Milano, che  l’impresa CIAM Ascensori e Servizi s.r.l. si è resa passibile di una pronuncia  di risoluzione del contratto d’appalto con contestuale esclusione di tale  impresa per cinque anni dalle gare di indette dall’Azienda. Nella fattispecie  di cui trattasi si versa nell’ipotesi di mancata comprova del possesso dei  requisiti dichiarati in sede i partecipazione alla gara»;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 14 febbraio 2018;
VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le memorie delle parti;
VISTA la memoria difensiva  dell’amministrazione nella quale è stata sostenuta la legittimità del  provvedimento adottato, in conformità all’articolo 80, in esito alla verifiche  relative alle dichiarazioni presentate in sede di partecipazione e alla  specifica richiesta formulata all’ALER da cui è risultata una risoluzione in  danno dell’impresa. Inoltre, si è affermata l’infondatezza della contestazione  relativa alla mancata ammissione al soccorso istruttorio, che trova  applicazione in sede di gara, e non anche nella fase di verifica delle  dichiarazioni, che avviene successivamente ed è finalizzata a riscontrarne la  veridicità;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che l’articolo 80, comma 5, lettera  c), d.lgs. 50/2016 stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla  partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora: «la  stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è  reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua  integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze  nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne  hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero  confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al  risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare  indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere  informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per  negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le  decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le  informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di  selezione»;
CONSIDERATO che, con le Linee guida n. 6, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle  carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano  considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione  di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice», con deliberazione n. 1293 del 16 novembre 2016 e  aggiornate con deliberazione n. 1008 dell’11 ottobre 2017, l’Autorità ha  specificato, con particolare riferimento alle carenze nell’esecuzione di un  precedente contratto, che «la stazione appaltante deve valutare, ai fini  dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti gravi e  significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche  stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato, alternativamente o  cumulativamente: a) la risoluzione anticipata non contestata in giudizio,  ovvero confermata con provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio; b) la  condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni quali l’applicazione di  penali o l’escussione delle garanzie ai sensi degli artt. 103 e 104 del Codice  o della previgente disciplina». Nella medesima delibera è stata altresì fornita l’indicazione delle  situazioni che possono assumere rilevanza a tal fine, fra le quali  l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte o l’adozione  di comportamenti scorretti;
CONSIDERATO, inoltre, che le medesime Linee guida  rammentano come la sussistenza delle cause di esclusione in parola deve essere  autocertificata dagli operatori economici mediante il DGUE, con dichiarazione  recante tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio  l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel  casellario informatico, «è infatti rimesso in via esclusiva alla stazione  appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti  accertati ai fini dell’esclusione. […] La stazione appaltante che venga a  conoscenza di una causa ostativa non inserita nel casellario informatico ne  tiene conto ai fini delle valutazioni di competenza, previa verifica in ordine  alla veridicità dei fatti»;
CONSIDERATO che è costante  l’orientamento interpretativo che, da un lato, impone all’operatore l’obbligo  di fornire alla stazione appaltante tutte le informazioni utili ai fini delle  valutazioni di sua esclusiva competenza, circa la verifica dell’affidabilità ed  integrità dello stesso concorrente e, dall’altro, precisa come non sia configurabile  in capo all’impresa alcuna scelta sui fatti da dichiarare, sussistendo  l’obbligo della omnicomprensività della dichiarazione. Al riguardo, è stato  anche chiarito che il contraddittorio in ipotesi di esclusione dall’appalto,  anche ai fini delle misure di self  cleaning, è doveroso per la stazione appaltante solo nei confronti del  concorrente che si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stessa,  fornendo tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale  insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello  svolgimento della sua attività professionale (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. III, sentenza del 5 settembre 2017, n. 4192);
CONSIDERATO ancora che le Linee  Guida sopra menzionate precisano ulteriormente che l’esclusione dalla gara va  disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore  economico interessato, e che la rilevanza delle situazioni accertate, ai fini  dell’esclusione, deve essere valutata nel rispetto del principio di  proporzionalità, assicurando che: 1. le determinazioni adottate dalla stazione  appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a  soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità; 2. l’esclusione sia  disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto  sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione  della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del  contratto da affidare; 3. l’esclusione sia disposta all’esito di una  valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione  alla specifica prestazione affidata;
RILEVATO che le richiamate  Linee Guida chiariscono, infine, che la valutazione dell’idoneità del  comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente  attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve  essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di  violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali  recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche  dell’appalto;
CONSIDERATO che, relativamente  all’elencazione di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c) dei gravi illeciti professionali,  la giurisprudenza ha chiarito che essa non è tassativa, ma meramente  esemplificativa e ricomprende qualsiasi significativa carenza nell’esecuzione  di un precedente contratto che può essere considerata grave illecito  professionale, se tale da mettere in dubbio l’affidabilità o l’integrità di un  operatore economico. In particolare, deve trattarsi di significative carenze  nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione, che ne  hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero  confermata all’esito di un giudizio, o hanno dato luogo ad una condanna al  risarcimento del danno o ad altre sanzioni (cfr. Consiglio di Stato, sez. V,  sentenza del 2 marzo 2018, n 1299, sentenza del 27 aprile 2017 n. 1955 e sez. III,  sentenza dl 5 settembre 2017, n. 4192);
CONSIDERATO, infine, che la  sussistenza del presupposto in presenza del quale deve essere disposta l’esclusione  ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera c) deve essere valutato dalla  stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità (Consiglio di Stato,  sez. III, sentenza del 23 novembre 2017, n. 5467, ANAC delibera n. 72 del 24  gennaio 2018) e che l’eventuale provvedimento di esclusione «deve recare  un’adeguata motivazione circa l’incidenza della gravità del pregresso  inadempimento sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla diversa e  futura prestazione oggetto della gara» (cfr. in tal senso, da ultimo, TAR  Campania, sez. IV, sentenza del 5 gennaio 2018, n. 99);
RITENUTO che,  nel caso di specie, spetti alla stazione appaltante, nell’esercizio del suo  potere discrezionale, la valutazione della sussistenza della causa di  esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c) sulla base dei  presupposti giuridici sopra ricostruiti;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’apprezzamento  discrezionale della gravità degli episodi di negligenza addebitati all’impresa  concorrente è riservato alla competenza della stazione appaltante.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 9 luglio 2018

Il  segretario Maria Esposito

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