DELIBERA  N. 477 DEL  23 maggio 2018

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Azienda Sanitaria Locale AL Regione  Piemonte  - Procedura aperta per  l’affidamento del servizio di assistenza infermieristica in carcere. Importo a  base di gara euro: 2.329.250,00. S.A.: Azienda Sanitaria Locale AL Regione  Piemonte. 
PREC  40/18/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 82241 del 19.6.2017  presentata dalla Azienda Sanitaria Locale AL Regione Piemonte relativamente alla procedura  aperta per l’affidamento del servizio di assistenza infermieristica in carcere;
VISTO in particolare il quesito sollevato da  parte istante in merito alla verifica dei requisiti speciali di capacità  tecnica (art. 22, punto 8 del bando di gara) in capo alla Coop. Sociale La  Cometa, aggiudicataria provvisoria, circa la dimostrazione dei principali  servizi effettuati negli ultimi tre anni, con l’indicazione dei rispettivi  importi, date e contraenti (pubblici o privati) con l’evidenza che sia stato  svolto almeno un servizio analogo per importo annuale pari a euro 250.000,00  I.v.a. esclusa. L’azienda Sanitaria rappresenta di aver richiesto alla  Cooperativa La Cometa chiarimenti e controdeduzioni in merito in quanto, in  sede di ammissione alla procedura de qua,  nel DGUE la società aveva indicato di aver effettuato una serie di servizi  presso strutture pubbliche e private, senza però dichiarare di fare affidamento  su altri soggetti per soddisfare il criterio di selezione. Infatti, risulta che  la Cooperativa in sede di gara ha allegato un contratto di affitto di ramo di  azienda con la Soc. Coop. Solaris, acquisendo anche i requisiti e le referenze  relative all’organizzazione produttiva;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  con nota del 26.1.2018;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’art. 211, d.lgs. 50/2016;
VISTA la memoria presentata dalla stazione  appaltante con la quale, confermando quanto già richiesto con  l’istanza di parere, avanza l’ulteriore considerazione circa l’effettivo  trasferimento al soggetto cessionario del complesso di conoscenze, competenza  professionale e know-how utile per l’esecuzione delle prestazioni relative al  contratto di appalto. Rappresenta, inoltre che, l’intervenuto fallimento del  soggetto cedente debba far venir meno il possesso del requisito di capacità  tecnica in capo al cessionario. L’Azienda Sanitaria pone altresì l’attenzione  sulla circostanza che nell’anno 2017 è pervenuta una segnalazione in merito alla  risoluzione contrattuale disposta, dalla ULSS 6 Euganea, nei confronti della  Soc. Coop. La Cometa per inadempienza nel corso dell’esecuzione di un servizio  infermieristico presso la casa di reclusione e la casa circondariale di Padova;     
VISTE le  controdeduzioni inoltrate da La Cometa Soc. Coop. sociale con le quali, conferma  come il contratto di affitto di ramo di azienda con la Coop. Soc. Solaris preveda  non solo il trasferimento di tutto il complesso di conoscenza, competenza e  know-how in proprio favore ma anche il trasferimento dei contratti in essere e  i lavoratori subordinati. Ribadisce, in considerazione del principio della  massima partecipazione alla gara, la legittimità della posizione dell’operatore  economico che partecipa a una procedura facendo affidamento sui requisiti e le  referenze di altro soggetto sulla scorta di un contratto di affitto di ramo di  azienda e/o cessione. Inoltre, evidenzia come il fallimento della Coop. Soc.  Solaris non possa far venir meno la capacità tecnica della Coop. Soc. La Cometa  poichè non comporta un’automatica risoluzione del contratto di affitto di ramo  di azienda e quanto in esso contenuto che continua a esplicare i suoi effetti;
CONSIDERATO  che in ordine alla  possibilità, per una società concorrente che prima della  partecipazione  alla gara abbia acquisito, per cessione, un ramo d’azienda o un’intera azienda,  di dimostrare il possesso dei requisiti oggettivi di  capacità  tecnico-professionale attraverso l’esperienza professionale  dell’azienda  cedente, la   giurisprudenza amministrativa ha chiarito che “in caso di cessione sono certamente  riconducibili al patrimonio di una  società o di un imprenditore,  cessionari prima della partecipazione alla gara  di un ramo di azienda, i  requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi  devono  considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi   all’attività propria del ramo ceduto” (Consiglio Stato, Sez.  V, 10 settembre  2010, n. 6550, Consiglio Stato, Sez. V, 17 novembre 2012,  n. 5803);
CONSIDERATO  che, nel caso in esame, risulta che la concorrente Coop. Soc. La Cometa ha  sottoscritto un contratto di cessione di ramo di azienda con la Coop. Soc.  Solaris in data 30.3.2016, registrato in data 7.4.2016 per la durata di cinque  anni, avente a oggetto l'attività di Servizi Infermieristici,  Servizio Accoglienza Utenti e Back Office, Servizi Socioassistenziali sia  presso le strutture di residenza o semi residenza che a domicilio degli utenti;  Accompagnamento disabili e/o disagiati presso centri diurni, domicilio o  servizi Istituzionali;
CONSIDERATO inoltre che nel contratto  di affitto di ramo di azienda sopra descritto risulta tra l’altro che “Le parti dichiarano e riconoscono che  nell'azienda data in affitto si intendono compresi il complesso dei beni, merci  e contratti e dell'organizzazione (ivi compresi i requisiti e le referenze  inerenti lo stesso compendio aziendale acquisito) produttiva destinati allo  svolgimento dell'attività suddetta”;
CONSIDERATO tuttavia che, in ossequio al  principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara,  si evidenzia come la circostanza della dichiarazione di fallimento della Soc.  Coop. Solaris (del 23.11.2016) con cessazione di attività di impresa da parte  di quest’ultima, comporti in capo alla cessionaria La Cometa la perdita dei  requisiti acquisiti per effetto del contratto di affitto di ramo di azienda  sottoscritto con la società cedente;
VISTO l’art. 80, co. 5 del d.lgs. 18  aprile  2016, n. 50 ai sensi del quale  «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione […] qualora […]  c) la  stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore  economico si è  reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da  rendere dubbia la sua  integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le  significative carenze  nell’esecuzione di un precedente contratto di  appalto o di concessione che ne  hanno causato la risoluzione anticipata,  non contestata in giudizio, ovvero confermata  all’esito di un giudizio […]»;
VISTE le Linee guida n. 6, di attuazione del  D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione  di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative  per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma  5, lett. c) del Codice».  Approvate dal Consiglio dell’Autorità con  delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 e aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017  con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017;
CONSIDERATO  in generale che giova ricordare che in presenza di eventuali precedenti  risoluzioni contrattuali in capo al concorrente, ogni valutazione successiva  sull’affidabilità dell’impresa è rimessa alla stazione appaltante, che è tenuta  a valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro  complesso con riferimento alle circostanze dei fatti, al tempo trascorso e alle  eventuali recidive, il tutto in relazione all'oggetto e alle caratteristiche  dell'appalto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione che,  la concorrente Coop. Soc. La Cometa abbia perso, in  presenza di fallimento della impresa cedente,  il possesso dei requisiti di capacità tecnica richiesti ai fini partecipativi;  rientra nella discrezionalità della stazione appaltante ogni valutazione in ordine  alla serietà e affidabilità del concorrente anche con riferimento a una  precedente risoluzione contrattuale.

Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 1 giugno 2018
Il segretario Maria Esposito
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