DELIBERA N.478 DEL  23 maggio 2018

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da S.I.M.A. Spa – Servizio di  manutenzione degli elicotteri AB412, in dotazione al Ministero dell’Interno,  Dipartimento dei vigili del fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile,  impiegati in attività istituzionali dello stesso Dipartimento – Criterio di  aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 11.880.000,00 –  S.A.: Ministero Interno-Dip.to dei VV.FF. del Soccorso Pubblico e della Difesa  Civile.
PREC 108/18/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza acquisita al prot. ANAC n. 0025796 del 21.3.2018, con la quale la  società S.I.M.A. Spa contesta l’esclusione dalla procedura di gara in oggetto,  disposta dalla Stazione appaltante in quanto «La Sima Spa offre più sconti in percentuale a fronte delle prestazioni  programmate principali, mentre espressamente all’art. 15 del disciplinare di  gara e nella scheda economica allegata allo stesso veniva indicato che il  concorrente doveva offrire un unico ribasso in percentuale»;
CONSIDERATO che l’istante chiede un parere in ordine alle seguenti specifiche  questioni: a) se sia corretta la  propria interpretazione del citato art. 15 del disciplinare e cioè nel senso di  indicare per ciascuna prestazione di cui alla “scheda di offerta economica” uno  specifico ribasso percentuale; b) se  la lex specialis sul punto sia chiara  ovvero, come sostenuto nella richiesta di parere, sia quantomeno fonte di  ambiguità interpretativa; c) se sia  legittima l’esclusione dalla gara atteso che l’art. 15 del disciplinare non  prevede alcuna clausola espulsiva nel caso di indicazione di ribassi  diversificati per ogni singola voce manutentiva indicata nel modello di offerta; d) se non sia illogica la previsione  in esame considerata la tipologia di affidamento prescelta dalla Stazione  appaltante (accordo quadro con più operatori); e) se sia legittima l’esclusione atteso che la Stazione appaltante  avrebbe in ogni caso potuto provvedere alla correzione automatica dell’offerta  formulata dalla Sima in ossequio al principio del favor partecipationis; f) se, in ogni caso, non sia illegittima proprio la scelta dell’accordo quadro  considerata la richiesta di un ribasso unico per tutte le prestazioni dedotte  in appalto;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 17.4.2018;
VISTA la documentazione in atti e le memorie delle parti;  
RITENUTO, preliminarmente, di rigettare l’eccezione di  improcedibilità presentata dalla società Leonardo Spa, seconda classificata, ai  sensi dell’art. 6, comma 2, lett. a) del Regolamento di precontenzioso, ovvero per sopravvenienza di un ricorso  giurisdizionale avente contenuto analogo, atteso che la società istante ha effettivamente  dichiarato di aver notificato il ricorso alla Stazione appaltante e alle parti  controinteressate, ma essendo nel frattempo intervenuto l’avvio del  procedimento per il rilascio del presente parere, «non si è proceduto ad iscrizione a ruolo del ricorso e quindi ad  instaurazione di contenzioso in sede giurisdizionale, scegliendosi  espressamente la via precontenziosa presso ANAC»;  
RITENUTO che il parere può essere reso ai sensi dell’art. 10 del  Regolamento di precontenzioso;
CONSIDERATO che l’art. 15 del Disciplinare di gara prevede che «La busta B – Offerta economica – contiene, a pena di esclusione, l’offerta  economica, predisposta secondo il modello in allegato al presene disciplinare  di gara, “Scheda di offerta economica” (allegato 2), in cui deve essere  riportata la riduzione percentuale unica, al netto di Iva e/o di altre imposte  e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da  interferenze, da applicare ad ogni singola voce delle prestazioni programmate  principali»;
CONSIDERATO che l’allegato n. 2, contenente la “Scheda di offerta  economica”, chiarisce ulteriormente, con una nota a margine della griglia delle  singole prestazioni oggetto di affidamento e specificamente riportate, che lo  sconto praticato è “unico ed applicabile  a tutte le singole voci”;
RILEVATO che, secondo il  consolidato insegnamento giurisprudenziale, l’interpretazione della lex  specialis di una gara d’appalto soggiace, come tutti gli atti  amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e  ss., tra cui ha carattere preminente quella collegata all’interpretazione  letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo;  ulteriormente, l’intento perseguito dall’Amministrazione ed il potere  concretamente esercitato sulla base del contenuto complessivo dell’atto  (interpretazione sistematica) andranno individuati solo in base a ciò che il  destinatario può ragionevolmente intendere dal dato letterale (cfr. C.d.S.,  Sez. V, 9 ottobre 2015, n. 4684; id., Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364;  T.A.R. Sardegna, Sez. I, 15 febbraio 2016, n. 136);
RILEVATO ulteriormente che, con specifico riferimento alle gare pubbliche, si è  affermato che, nell’interpretazione delle disposizioni che regolano i  presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara – contenute nel bando o  nella lettera di invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni, ecc.) e  costituenti nel loro insieme, la lex specialis di gara – un corretto  rapporto tra la P.A. ed il privato, rispettoso dei principi di imparzialità e  di buon andamento, nonché del dovere di buona fede delle parti nello  svolgimento delle trattative (art. 1337 c.c.), impone di dare una lettura della  stessa lex specialis idonea a tutelare l’affidamento degli interessati,  interpretandola per ciò che essa dice espressamente e dispensando il  concorrente dal ricostruire, con indagini ermeneutiche integrative, ulteriori  ed inespressi significati e che pertanto solo nel caso in cui il dato testuale  presenti evidenti ambiguità, dovrà essere scelto dall’interprete il significato  più favorevole all’ammissione del candidato (cfr. C.d.S., Sez. V, 22 settembre  2015, n. 4430, con i precedenti ivi elencati);
RITENUTO, conseguentemente, che, nel  caso di specie, non sussiste alcun dubbio interpretativo in ordine alla volontà  della Stazione appaltante che venga indicato dai concorrenti un solo ed unico  ribasso percentuale per tutte le voci specifiche delle attività manutentive  programmate oggetto di affidamento, essendo ciò dimostrato non solo dalle  inequivoche indicazioni letterali e grafiche, rispettivamente, del disciplinare  e della Scheda di offerta economica, ma anche dalla circostanza che gli altri  concorrenti hanno correttamente inteso il significato della richiesta espressa  nella contestata clausola;  
CONSIDERATO che l’art. 19 del Disciplinare stabilisce che «l’individuazione dell’operatore  economico parte dell’accordo quadro che effettuerà la prestazione avviene sulla  base di decisione motivata in relazione anche alle specifiche esigenze  dell’amministrazione», che «Ad ogni concorrente della graduatoria sarà  aggiudicato l’accordo quadro. Gli appalti specifici saranno assegnati in base  alla graduatoria di cui sopra e secondo le modalità di cui all’art. 6  dell’Accordo Quadro» e che l’art. 6 appena citato prevede che «Ogni  Impresa aggiudicataria dell’accordo quadro, in base alla graduatoria delle  offerte valide definite in sede di gara, riceverà gli Appalti Specifici in base  all’effettiva disponibilità di slots al momento in cui si manifesta l’esigenza  dell’Amministrazione. In caso di indisponibilità di slots da parte dell’Impresa,  l’Appalto Specifico sarà assegnato all’Impresa che segue in graduatoria e abbia  l’effettiva disponibilità di slots»;
RITENUTO, alla luce del combinato disposto delle clausole di lex specialis appena menzionate, che la richiesta di uno sconto unico per ogni prestazione  manutentiva – contrariamente a quanto sostenuto dall’istante – non è illogica e  contraddittoria rispetto alla tipologia di accordo quadro prescelta dalla  Stazione appaltante (ovvero quello con più operatori economici) in quanto  l’individuazione dell’impresa affidataria delle prestazioni dedotte in  contratto, che sono da intendersi in maniera unitaria ancorché distinte sul  piano descrittivo, avviene «sulla base dell’effettiva disponibilità di slots  al momento in cui si manifesta l’esigenza dell’Amministrazione» e non in  ragione della migliore offerta presentata da un aggiudicatario con riferimento  ad una singola prestazione;
RITENUTO che l’esclusione dell’istante dalla gara appare inevitabile conseguenza  di quanto disposto dall’art. 15 del Disciplinare, il quale commina tale  sanzione proprio nel caso in cui l’offerta economica non sia predisposta  secondo il modello in allegato al Disciplinare e secondo le indicazioni in esso  fornite (v. anche l’art. 17 che prevede l’esclusione nel caso di offerte  irregolari ai sensi dell’art. 59, comma 3, lett. a) del Codice appalti,  quando non rispettano i documenti di gara);
RITENUTO, infine, che la scelta della tipologia di procedura di aggiudicazione  di un appalto pubblico rientra tra le decisioni discrezionali  dell’Amministrazione procedente e che non può essere sindacata se non nei casi  di manifesta illogicità o incongruità rispetto agli obiettivi perseguiti o in  caso di violazione di legge, ciò che però nel caso di specie non è dato  riscontrare,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti delle motivazioni che  precedono, l’operato della Stazione appaltante conforme alla disciplina  normativa di settore. 

Raffaele    Cantone  

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in  data 1 giugno 2018
Il Segretario  Maria Esposito

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