Delibera n. 620 del 4 luglio  2018 

  

 

Oggetto: Richiesta di indicazioni in  merito all’applicazione del d.lgs. 175/2016, con particolare riferimento  all’articolo 7, comma 5, alle società con caratteristiche di spin off o di  start up universitari, costituite ai sensi degli articoli 2 e 3 del decreto  legislativo 27 luglio 1999, n. 297 e dell’art. 2 bis, comma 3, del d.lgs.  n.33/2013 alle medesime società -  richiesta di parere.
AG  5/2018/AP

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 50/2016 e  s.m.i.;
Visto l’appunto dell’Ufficio  Precontenzioso e Pareri;

Considerato  in fatto
Con nota pervenuta in data 26 marzo 2018  ed acquisita al prot. n. 27059, il Consiglio Nazionale delle Ricerche ha  sottoposto all’attenzione dell’Autorità una richiesta di parere in ordine all’applicabilità della procedura prevista  dall’art. 7, comma 5, del d.lgs. n. 175/2016 ai fini della costituzione delle  società spin-off da parte delle Università e degli enti di ricerca.
A tal fine il richiedente ha evidenziato che ai  sensi del d.lgs. n.127/2003 (artt. 1, 3 e 18) il CNR ha il compito di  promuovere e valorizzare la ricerca, nonché di promuovere la costituzione di  nuove imprese conferendo personale proprio; anche lo Statuto (art. 3)  contempla, tra gli obiettivi dell’Ente, la promozione e la valorizzazione dei  risultati della ricerca.
Il CNR persegue tali finalità  anche mediante la costituzione di società spin-off (solo nella forma giuridica  di S.r.l.) ai sensi dell’art.2 del Regolamento n.119/2013 (Regolamento per la costituzione e la partecipazione del CNR alle imprese  spin-off), con partecipazione al capitale sociale  nella misura massima del 25% (mediante conferimenti di beni in natura) e  autorizzando il proprio personale alla partecipazione nella compagine  societaria anche mediante apporto, in quota parte, del proprio lavoro (art. 6  reg.).
Il richiedente sottolinea al  riguardo che il d.lgs. n. 175/2016 all’art. 4, comma 8, prevede che «E’ fatta salva la possibilità di  costituire, ai sensi degli articoli 2 e 3 del decreto legislativo 27 luglio  1999, n. 297, le società con caratteristiche di spin off o di start up  universitari previste dall'articolo 6, comma 9, della legge 30 dicembre 2010,  n. 240, nonché quelle con caratteristiche analoghe degli enti di ricerca».
Si tratta di società che, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera e), del d.lgs. n. 297/1999,  sono finalizzate all’utilizzazione industriale dei risultati della ricerca per  le attività di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), numero 1, ovvero «attività di ricerca industriale, sviluppo  precompetitivo, diffusione di tecnologie, fino all’avvio e comunque finalizzate  a nuove iniziative economiche ad alto contenuto tecnologico, per  l'utilizzazione industriale dei risultati della ricerca da parte di soggetti  assimilati in fase d'avvio, su progetto o programma presentato anche da coloro  che si impegnano a costituire o a concorrere alla nuova società»;con la partecipazione azionaria o il  concorso, o comunque con il relativo impegno di tutti o alcuni dei soggetti  elencati dallo stesso art.2, comma 1, lettera e) del d.lgs. 297/1999.
Sulla base di quanto previsto nel citato  Regolamento n.119/2013, la proposta di  costituzione delle società spin-off si basa di norma su idee progettuali e  piani industriali elaborati dai propri ricercatori, con il coinvolgimento di  società private e realtà del mondo imprenditoriale, che vengono presentati  all’amministrazione del CNR per la successiva approvazione. La scelta del  partner industriale è quindi frutto di una consolidata collaborazione pluriennale  tra i ricercatori e il socio privato, nell’ambito di programmi e progetti  congiunti a livello nazionale e internazionale. Tale collaborazione il più  delle volte vede nella costituzione di uno spin-off l’opportunità di trasferire  sul mercato i risultati della ricerca scientifica.
Mancando quindi a monte un progetto o piano  industriale predisposto ed approvato dall’Amministrazione, a parere dell’ente,  appare difficile l’applicazione alla fattispecie in esame, della procedura di  cui all’art. 7, comma 5, del d.lgs. n. 175/2016.
Il CNR aggiunge al riguardo che la sua  partecipazione al capitale sociale delle compagini in esame è circoscritta ad  un ambito temporale di 3 anni o al  massimo 5 anni (ex art. 9 Reg.), in quanto finalizzata ad  accompagnare la società solo nel primo avvio delle attività e che lo spin off è  destinato ad operare, nella produzione e vendita di beni e servizi  tecnologicamente innovativi, secondo le regole del libero mercato.
Si tratterebbe quindi di attività non riconducibili a quelle tipiche di  pubblico interesse (esercizio di funzioni amministrative, attività di servizio  pubblico, produzione di beni e servizi resi a favore dell’amministrazione  strumentali al perseguimento delle sue finalità istituzionali), come richiamate  esemplificativamente all’art. 4 del d.lgs. n. 175/2016, che giustificherebbero  la selezione del socio privato mediante procedura ad evidenza pubblica, come  previsto dall’art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 cui rinvia l’art. 7, comma  5, d.lgs. 175/2016.
L’inapplicabilità di tale disciplina, a  parere del CNR, determinerebbe il venir meno, nella delibera di approvazione  della costituzione/partecipazione all’impresa spin-off, dell’onere di  motivazione analitica prevista dall’art. 5 del T.U. con riferimento specifico  al profilo correlato al “...piano  della convenienza economica...nonché di gestione diretta o esternalizzata del  servizio affidato”.
Allo stesso modo, non sarebbero applicabili  alla fattispecie, le disposizioni in tema di trasparenza ai sensi dell’art. 2  bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013 non essendo rinvenibile nella loro  attività, anche solo parzialmente, una attività di pubblico interesse.
Il CNR chiede quindi di conoscere l’avviso dell’Autorità sulla questione  illustrata.

Ritenuto  in diritto
In relazione  alla fattispecie, sembra opportuno evidenziare in via preliminare che esula  dalla sfera di competenza di questa Autorità l’emissione di pareri in relazione  alle disposizioni del d.lgs. 175/2016 (“Testo unico in materia  di società a partecipazione pubblica”), ad eccezione di norme che involgono la  materia dei contratti pubblici (ad esempio le disposizioni in materia di  società in house o di scelta del socio di società mista, per i quali è previsto  il rinvio alla disciplina dettata al riguardo dal d.lgs. 50/2016).
La  questione sollevata dal CNR afferisce, in particolare, all’applicazione – per  la costituzione di società spin off - delle disposizioni dell’art. 7 (Costituzione di società a partecipazione pubblica)  del predetto decreto legislativo, il quale prevede al comma 5 che «nel caso in  cui sia prevista la partecipazione all’atto costitutivo di soci privati, la  scelta di questi ultimi avviene con procedure di evidenza pubblica a norma dell’articolo 5, comma 9, deldecreto legislativo n. 50 del 2016».
Trattandosi  quindi di questione che involge la materia dei contratti pubblici, con  particolare riferimento alla sussistenza dell’obbligo di selezione del socio  privato delle predette società, con procedura ad evidenza pubblica, si ritiene  di poter esprimere avviso sulla stessa, in quanto rientrante nella sfera di competenza  dell’Autorità, ai sensi dell’art. 213 del Codice e limitatamente agli aspetti  ivi previsti.
A tal  riguardo si osserva quindi quanto segue.
La legge 30 dicembre 2010, n. 240 (“Norme in materia di organizzazione delle università, di  personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare  la qualità e l’efficienza del sistema universitario”) prevede all’articolo 6, comma 9, che con decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della  ricerca devono essere adottati i criteri per la partecipazione dei professori e  dei ricercatori universitari a società aventi caratteristiche di spin off o  start up1.
In  attuazione di tale disposizione, il d.m. del MIUR del 10 agosto 2011, n. 168 (“Regolamento concernente la definizione dei  criteri di partecipazione di professori e ricercatori universitari a società  aventi caratteristiche di spin off o start up universitari in attuazione di  quanto previsto all’articolo 6, comma 9, della legge 30  dicembre 2010, n. 240”), ha disciplinato (tra  l’altro) «le modalità  per proporre, partecipare e assumere responsabilità formali in società aventi  caratteristiche di spin off o start up da parte di professori e ricercatori  universitari di ruolo». Laddove per società “spin off o start up” si intendono  le società di cui all’articolo 2, comma 1, lettera e) del decreto legislativo 27 luglio 1999,  n. 297 (“Riordino della disciplina e snellimento  delle procedure per il sostegno della ricerca scientifica e tecnologica, per la  diffusione delle tecnologie, per la mobilità dei ricercatori”)2.
Si tratta  di società finalizzate all’utilizzazione industriale dei risultati della ricerca,  con la partecipazione azionaria o il concorso, o comunque con il relativo  impegno di tutti o alcuni tra i seguenti soggetti: professori e ricercatori  universitari, personale di ricerca dipendente da enti di ricerca, dottorandi di  ricerca e titolari di assegni di ricerca.
Il d.m. sopra  citato stabilisce al riguardo che tali società devono essere costituite su iniziativa dell’Università o del  personale universitario o prevedere la partecipazione al capitale da parte  dell’Università ovvero la partecipazione  del personale universitario (art. 2, co. 1 d.m.). La partecipazione del  personale universitario alla società «può aversi sia in termini di  partecipazione al capitale, sia in termini di impegno diretto nel conseguimento  dell’oggetto sociale, offrendo alla nuova entità giuridica l’impiego del know  how e delle competenze generate in un contesto di ricerca» (art. 2, co. 2,  d.m.).
Quanto  alla procedura di costituzione degli spin off o start up universitari, l’art.  3 del d.m. prevede che la proposta di costituzione della società  è approvata dal consiglio di amministrazione dell’università, che delibera a  maggioranza dei suoi membri, previo parere favorevole del senato accademico.  Tale proposta deve essere corredata da un progetto  imprenditoriale contenente  gli obiettivi; il piano finanziario; le  prospettive economiche e il mercato di riferimento; il carattere innovativo del  progetto; le qualità tecnologiche e scientifiche del progetto; la descrizione  dei ruoli e delle mansioni dei professori e dei ricercatori coinvolti, con la  previsione dell'impegno richiesto a ciascuno per lo svolgimento delle attività  di spin off, le modalità di eventuale partecipazione al capitale e la  definizione della quota di partecipazione richiesta; gli aspetti relativi alla  regolamentazione della proprietà intellettuale, resi compatibili con la  disciplina in materia prevista dall’ateneo.
Il d.m.  contiene al riguardo una specifica disciplina in ordine al regime delle  incompatibilità e al conflitto di interesse per i professori ed i ricercatori  in relazione all’attività delle predette società (art. 4 e 5 d.m.), demandando  infine la regolamentazione di quanto non previsto nello stesso d.m., alle  singole Università.
Il CNR, ai  fini della costituzione e della partecipazione alle imprese spin-off, ha  adottato apposito Regolamento in data 5 novembre 2013.
Tale  Regolamento chiarisce, in primo luogo, all’art. 2, che per impresa spin-off si intende una  società di capitali, costituita con la finalità prevalente di valorizzare i  risultati della ricerca condotta all’interno della rete scientifica del CNR, in  particolare per quanto riguarda la concretizzazione dei risultati delle  attività di ricerca industriale in un piano, un progetto o un disegno relativo  a prodotti, processi produttivi o servizi innovativi ad elevato valore  aggiunto, siano essi destinati alla vendita o all’utilizzazione diretta,  compresa la creazione di prototipi necessari per il completamento del piano di  impresa e l’attrazione di investitori al capitale di rischio. La partecipazione  del CNR alle imprese spin-off, che deriva esclusivamente da conferimenti di  beni in natura e che non può eccedere il 25% del capitale sociale, è deliberata  dal Consiglio di amministrazione.
Il  Regolamento specifica al riguardo (art. 2, co.3) che possono essere approvate  dal Cda le imprese spin-off per le quali risulti che, sulla base del piano  industriale, non intendono offrire servizi che possano essere normalmente  forniti al mondo produttivo mediante ordinarie prestazioni di consulenza e/o di  ricerca commissionata ai Dipartimenti; è fatta salva l’attività delle imprese  spin-off di partecipazione a bandi di ricerca, congiuntamente o separatamente  rispetto al Dipartimento di origine o ad altri Dipartimenti del CNR.
Ai sensi  dell’art. 3 Reg., possono farsi promotori di imprese spin-off della ricerca del  CNR e proporne la costituzione: a.  il personale di ricerca dipendente del  CNR, anche se a tempo determinato; b.  i titolari di borse di studio, di  borse di dottorato, contratti di collaborazione o di assegni di ricerca del  CNR; c. il personale tecnico-amministrativo.
All’impresa  spin-off, ai sensi dell’art. 3, comma 2 Reg., «possono inoltre partecipare,  originariamente o mediante successivo ingresso nel capitale sociale, persone  fisiche diverse dai proponenti, nonché soci  industriali ovvero finanziatori del capitale di rischio».
Sulla  proposta di costituzione della società spin off, esprime parere obbligatorio e  motivato la “Commissione spin-off” (art. 4 Reg.) la quale, tra l’altro, valuta  che le finalità dell’impresa spin off siano conformi ai fini istituzionali  dell’ente; che il piano industriale sia coerente con l’obiettivo di valorizzare  i risultati della ricerca del CNR, che il piano industriale sia corredato da un  piano economico-finanziario dal quale si desumano le previsioni sull’andamento  dell’impresa spin off almeno su base triennale, l’eventuale fabbisogno  economico finanziario, le prospettive di ritorno economico sull’investimento,  la composizione del capitale ed i soci.
L’avvio  dell’impresa spin-off è approvato dal CdA dell’ente e successivamente la stessa è iscritta nell’albo delle imprese  spin-off tenuto dal CNR (art. 5 Reg.).
Il  Regolamento contiene quindi indicazioni sulle modalità con le quali i  proponenti possono essere autorizzati dall’ente per lo svolgimento delle  attività in favore delle suindicate imprese, nonché una specifica disciplina in  tema di proprietà intellettuale in ordine alla tecnologia che l’impresa spin  off intende sfruttare commercialmente.
Si  prevede, infine, che decorso il termine massimo di cinque anni dalla sua  iscrizione, l’impresa è cancellata dall’albo sopra indicato e la partecipazione  al capitale sociale del CNR è liquidata.
Anche lo Statuto dell’ente del 2015,  pubblicato sul sito istituzionale, contempla la possibilità per il CNR di  svolgere progetti di ricerca in collaborazione con le imprese. Non si ha  evidenza dell’aggiornamento del predetto Statuto alle disposizioni del d.lgs.  218/2016 [(“Semplificazione delle attività degli enti pubblici di ricerca ai  sensi dell’articolo 13 della legge 7 agosto 2015, n. 124”), contemplante  l’adeguamento degli statuti degli enti di ricerca alle disposizioni ivi recate  e la regolamentazione, negli stessi, delle forme di collaborazione tra i  predetti enti e le imprese].
Sembra utile evidenziare che – come  indicato sul sito dell’ente – il ruolo del CNR nel sostenere l’avvio e la crescita  delle società spin off riguarda diversi aspetti, quali la partecipazione  diretta al capitale sociale, la concessione in licenza dei diritti di proprietà  intellettuale dei suoi trovati, il tutoraggio e la messa a disposizione di  risorse logistiche e strumentali in fase di start-up, la collaborazione a  progetti di R&S, oltre all’autorizzazione al proprio personale a svolgere  attività a favore delle spin-off.
Attività,  queste, anche riconducibili alla c.d. terza missione degli enti di ricerca, in  quanto strumentali alla valorizzazione ed al  trasferimento di conoscenze dal mondo della ricerca alla società, quali  attività   rientranti nei fini istituzionali  degli stessi.
Deriva da  quanto sopra che sia il d.m. 168/2011 sia il Regolamento CNR del novembre 2013  (per quanto di interesse in questa sede) sono essenzialmente rivolti a  disciplinare la procedura di autorizzazione alla costituzione delle società spin  off e dei soggetti che possono rendersi promotori dell’iniziativa. Inoltre,  contrariamente a quanto evidenziato nell’istanza di parere, ai fini della  predetta autorizzazione, è prevista l’elaborazione di un piano industriale,  coerente con l’obiettivo di valorizzare i risultati della ricerca del CNR e  corredato da un piano economico-finanziario dal quale si desumano le previsioni  sull’andamento dell’impresa spin off almeno su base triennale, l’eventuale  fabbisogno economico finanziario, le prospettive di ritorno economico  sull’investimento, la composizione del capitale ed i soci.
L’esame delle suindicate fonti  regolamentari, mostra altresì che le stesse non stabiliscono le modalità con le  quali deve essere selezionato il socio privato delle spin off che, come sopra  evidenziato, può ottenere - attraverso la condivisione dell’iniziativa - delle  importanti “utilità” (come la possibilità di utilizzare risorse umane e strumentali  dell’ente e, soprattutto, le  conoscenze  del personale coinvolto), ancorché a fronte del suo coinvolgimento in termini  di partecipazione al capitale della società spin off e di collaborazione alle  attività di ricerca (come si evince dalla richiesta di parere del CNR).
Occorre, quindi, verificare se tale  individuazione possa avvenire in assenza di una procedura ad evidenza pubblica,  quale fattispecie non ricadente nell’ambito di applicazione del d.lgs.  175/2016, come ipotizzato dal CNR.
A tal riguardo si osserva che il d.lgs.  175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) - dopo  aver stabilito, all’art. 4, che le PA non possono, direttamente o  indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di  beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie  finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di  minoranza, in tali società e dopo aver indicato al comma 2 le attività ammesse  – prevede al comma 8 che «E’ fatta salva la possibilità di costituire, ai sensi  degli articoli 2 e 3 del decreto legislativo 27 luglio 1999, n. 297, le società con caratteristiche di spin off o di start up universitari previste dall’articolo 6, comma 9, della legge 30 dicembre 2010, n. 240,  nonché quelle con caratteristiche analoghe degli enti di ricerca. …». Il correlato disposto dell’art. 26,  comma 12-ter del predetto T.U., stabilisce inoltre che «Per le società di cui  all’articolo 4, comma 8, le disposizioni dell’articolo 20 [Razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche]  trovano applicazione decorsi 5 anni dalla loro costituzione».
Dunque il d.lgs. 175/2016 (per quanto  rileva in questa sede) facendo salva la possibilità per università ed enti di  ricerca di costituire le società in parola, dispone la proroga quinquennale per  l’applicazione dell’art. 20, contemplante misure di razionalizzazione delle  società con partecipazione pubblica, senza  tuttavia prevedere per le stesse l’esenzione dell’applicazione delle altre  disposizioni del T.U.
Non è quindi espressamente prevista  l’esclusione, per le società spin off, dell’applicazione dell’art. 7, comma 5  del predetto decreto legislativo, ai sensi del quale «nel caso in cui sia prevista la partecipazione all’atto costitutivo di  soci privati, la scelta di questi ultimi avviene con procedure di evidenza  pubblica a norma dell’articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016». Tale ultima disposizione del Codice stabilisce a  sua volta che «nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di  società miste per la realizzazione e gestione di un’opera pubblica o per l’organizzazione  e la gestione di un servizio di interesse generale, la scelta del socio privato  avviene con procedure di evidenza pubblica».
L’art. 7, comma 5 del T.U. costituisce,  quindi, una disposizione di carattere generale che – in assenza di deroghe  espresse da parte del legislatore – deve trovare applicazione ogniqualvolta una  amministrazione pubblica costituisca una società unitamente a soggetti privati,  per le finalità indicate nel citato art. 4.
Disposizioni che – in assenza di deroghe  espresse nelle norme di riferimento - devono ritenersi applicabili anche nei  casi in cui l’università o l’ente di ricerca intendano costituire società spin  off, trattandosi di società di capitali  con partecipazione di soci privati.
Tali conclusioni trovano conforto nell’Adunanza  Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 3 giugno 2011, la quale – ancorché  emessa in relazione ad un caso di acquisto di quote di una società da parte di  un istituto universitario, successivamente oggetto di scissione societaria e  costituzione di una nuova società deputata allo svolgimento di attività di progettazione  – afferma principi utili anche per la definizione del richiesto parere da parte  del CNR. In particolare, il giudice amministrativo ha osservato quanto segue:

       
  • sussiste la giurisdizione del giudice  amministrativo sugli atti unilaterali prodromici ad una vicenda societaria, con  cui un ente pubblico delibera di costituire una società, o di parteciparvi, o  di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima. Tali  atti attengono al processo decisionale, che da ultimo si esterna nel compimento  di un negozio giuridico societario e tale processo decisionale assume la veste del procedimento amministrativo. Rileva a tal  riguardo il riferimento ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi,  forniture, in cui la stipulazione del contratto è preceduta da un procedimento  amministrativo (c.d. evidenza pubblica), che inizia con la delibera a  contrarre, in cui la pubblica amministrazione evidenzia le ragioni di interesse  pubblico che giustificano il contratto ed è pacifico che tale deliberazione a  contrarre è mezzo di cura dell’interesse pubblico e quindi è provvedimento  amministrativo. Pertanto, “allorquando  un ente pubblico decide di costituire una società con la forma del partenariato  pubblico-privato, la scelta del socio privato è considerata dall’ordinamento  una vicenda pubblicistica, tanto che tale scelta deve avvenire con procedura di  evidenza pubblica [persino nel caso in cui il socio pubblico sia socio di  minoranza: v. Cass., sez. un., 29 ottobre 1999 n. 754]”, procedura  soggetta alla giurisdizione amministrativa esclusiva.
  •    
  • le Università, aventi finalità  di insegnamento e di ricerca, possano dare vita a società, nell’ambito della  propria autonomia organizzativa e finanziaria, solo per il perseguimento dei propri fini istituzionali, e non per  erogare servizi contendibili sul mercato. La costituzione di società deve essere  strettamente strumentale alle finalità istituzionali dell’Ente, che sono la  ricerca e l’insegnamento, nel senso che giova al progresso della ricerca e  dell’insegnamento, o procaccia risorse economiche da destinare a ricerca e  insegnamento. Non si può pertanto trattare di un’attività lucrativa fine a sé  stessa, perché l’Università è e rimane un ente senza fine di lucro.

L’Adunanza  Plenaria sopra richiamata afferma, quindi, da un lato – quale principio di  carattere generale – che ogniqualvolta un ente  pubblico decida di costituire una società con la forma del partenariato  pubblico-privato, la scelta del socio privato è considerata dall’ordinamento  una vicenda pubblicistica, tanto che tale scelta deve avvenire con procedura di evidenza pubblica; in  secondo luogo, che deve sussistere il nesso di stretta strumentalità del negozio societario rispetto ai fini  istituzionali dell’Ente.
I principi sopra enucleati devono quindi estendersi anche alla  costituzione delle società spin off da parte di università ed enti ricerca,  contemplanti come visto il coinvolgimento di soci privati, con finalità  riconducibili alla “terza missione” degli stessi, dunque ai fini istituzionali  dei medesimi.
Conclusioni queste che  appaiono coerenti con quanto affermato dall’Autorità nella Delibera n. 1208  del 22 novembre 2017 (Approvazione  definitiva dell’Aggiornamento 2017 al Piano Nazionale Anticorruzione) nella  quale è stato sottolineato –tra l’altro – che la costituzione di spin-off da  parte delle universitàrisponde all’esigenza di svolgere, nel mercato concorrenziale, attività  di ricerca, attività tecniche, attività di utilizzazione dei risultati della  ricerca, attraverso rapporti commerciali con altri soggetti, pubblici e  privati. Tale attività pone problemi distinti: da un lato i problemi relativi  alla costituzione, al funzionamento e allo svolgimento delle attività, che sono da considerarsi attività  istituzionali dell’ateneo; dall’altro i problemi legati alla utilizzazione  di personale universitario presso gli spin-off.
Quanto al  primo ordine di problemi, la previsione normativa impone una attenta  valutazione della opportunità di costituire la società e di definirne contenuti  e limiti, nonché di verificare se le attività che lo spin-off svolgerà siano da riferirsi ai compiti istituzionali dell’università.
Quanto al  secondo ordine di problemi, l’Autorità ha sottolineato che nonostante  l’attenzione posta dal D.M. 168/2010 ai profili di incompatibilità che  riguardano il pieno svolgimento delle attività lavorative, ancora insufficiente  appare l’attenzione al diverso profilo del conflitto di interesse, anche  potenziale, tra l’ordinario svolgimento delle attività dell’ateneo e lo  svolgimento delle attività negli spin-off, soprattutto nei casi in cui questi ultimi gestiscano ingenti risorse  economiche e importanti contratti e collaborazioni commerciali.
Nella  delibera de qua sono stati quindi individuati i “possibili eventi rischiosi” del  fenomeno in esame (ad es. il ruolo improprio dei professori universitari nella gestione degli spin-off e possibili conflitti di interesse  finalizzati al conseguimento di vantaggi patrimoniali, l’assenza di controlli  sull’operato del professore all’interno degli spin-off, la percezione da  parte del docente di retribuzioni indebite) e le “Possibili misure” volte  a superare tali eventi rischiosi, come la previsione  all’interno dei regolamenti universitari dellapubblicazione delle informazioni relative al ruolo svolto dai  professori e dai ricercatori universitari negli spin-off, l’effettivo rispetto da parte delle università della normativa che prevede gli  obblighi di pubblicazione disciplinati dall’art. 22, co. 2 del d.lgs. 33/2013. E’  stato infine sottolineato che in generale, le misure di trasparenza hanno la  finalità, come nel caso di costituzione di altri soggetti partecipati  dall’ateneo, di consentire un controllo diffuso, specie nella comunità  dell’ateneo, sull’effettivo e corretto funzionamento degli spin-off e sulla loro necessità.
Conclusivamente sul punto, quindi,  dall’avviso espresso dalla citata Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.  10/2011 e dall’Autorità, deriva che le attività per le quali università ed enti  di ricerca possono costituire una società spin-off devono essere  strettamente correlate ai compiti  istituzionali di tali enti e che il socio privato deve essere scelto con procedure ad evidenza pubblica.
Il CNR, nella nota di richiesta parere,  evidenzia invece che la società spin off  è destinata ad operare, nella produzione e vendita di beni e servizi  tecnologicamente innovativi, secondo le regole del libero mercato. Si  tratterebbe quindi di attività non riconducibili a quelle tipiche di pubblico interesse, come richiamate  esemplificativamente all’art. 4 del d.lgs. n. 175/2016, che giustificherebbero  la selezione del socio privato mediante procedura ad evidenza pubblica.
Invero, come sopra evidenziato, la costituzione di spin off deve  necessariamente riferirsi a compiti istituzionali dell’università o dell’ente  di ricerca, non essendo ammessa -da parte di questi ultimi- la costituzione di  società con vocazione esclusivamente commerciale.
Tanto vale anche  per il CNR posto che, ai sensi del d.lgs. 4 giugno 2003 n. 127 (“Riordino del Consiglio nazionale delle  ricerche (C.N.R.)”), art. 3, tra le attività demandate al CNR rientra anche lo  svolgimento, la promozione, il coordinamento delle attività di ricerca con  obiettivi di eccellenza in àmbito nazionale e internazionale, finalizzate all’ampliamento  delle conoscenze nei principali settori di sviluppo, individuati nel quadro  della cooperazione ed integrazione europea e della collaborazione con le  università e con altri soggetti sia pubblici sia privati.
L’art. 18 dispone che il CNR per lo svolgimento delle attività di cui  all’articolo 3 e di ogni altra attività connessa, ivi compreso l’utilizzo  economico dei risultati della ricerca propria e di quella commissionata, può  (tra l’altro) partecipare o costituire consorzi, fondazioni o società con  soggetti pubblici e privati, italiani e stranieri, previa autorizzazione del  Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca, nonché promuovere la  costituzione di nuove imprese conferendo personale proprio, anche in costanza  di rapporto, nel rispetto della normativa vigente. Anche lo Statuto conferma  tali previsioni.
E dunque, anche il CNR può costituire  società spin off esclusivamente per il perseguimento delle attività  istituzionali dell’ente, come espressamente stabilito dal d.lgs. 127/2003 e  dallo Statuto.

Sulla base di quanto sopra rappresentato

Il Consiglio

Ritiene che:

       
  • ai fini della costituzione di società spin off, nella forma di società  di capitali cui participi anche un soggetto privato, l’individuazione di  quest’ultimo deve avvenire con procedura ad evidenza pubblica, come previsto  dall’art. 7, comma 5, d.lgs. 175/2016 che rinvia all’art. 5, comma 9, del  d.lgs. n. 50/2016, nonché delle disposizioni in tema di trasparenza ai sensi  del d.lgs. n. 33/2013, nel senso indicato dall’Autorità nel PNA sopra  richiamato.  

Raffaele Cantone

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 12 luglio 2018
Il Segretario Maria Esposito

Documento formato pdf (130 Kb)


1Ai sensi  dell’art. 6, comma 9, della l. 240/2010, «La posizione di professore e  ricercatore è incompatibile con l'esercizio del commercio e dell'industria  fatta salva la possibilità di costituire società con caratteristiche di spin  off o di start up universitari, ai sensi degli articoli 2 e 3 del decreto  legislativo 27 luglio 1999, n. 297, anche assumendo in tale  ambito responsabilità formali, nei limiti temporali e secondo la disciplina in  materia dell'ateneo di appartenenza, nel rispetto dei criteri definiti con  regolamento adottato con decreto del Ministro ai sensi dell'articolo 17, comma  3, della legge 23 agosto 1988, n. 400 (…)».

2Ai sensi del d.lgs.  297/1999, art. 2, «Sono soggetti ammissibili agli interventi di cui al presente  titolo: (…) società di recente costituzione ovvero da costituire, finalizzate  all’utilizzazione industriale dei risultati della ricerca, per le attività di  cui all'articolo 3, comma 1, lettera b), numero 1, con la partecipazione  azionaria o il concorso, o comunque con il relativo impegno di tutti o alcuni  tra i seguenti soggetti: 1) professori e ricercatori universitari, personale di  ricerca dipendente da enti di ricerca, ENEA e ASI, nonché dottorandi di ricerca  e titolari di assegni di ricerca di cui all'articolo 51, comma  6, della legge 27  dicembre 1997, n. 449,  sulla base di regolamenti delle università e degli enti di appartenenza, che ne  disciplinino la procedura autorizzativa e il collocamento in aspettativa ovvero  il mantenimento in servizio o nel corso di studio, nonché le questioni relative  ai diritti di proprietà intellettuale e che definiscano le limitazioni volte a  prevenire i conflitti di interesse con le società costituite o da costituire; (…)».