DELIBERA N. 621  DEL  4 luglio 2018

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211,  comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da STEP s.r.l. - Procedura aperta per  l’affidamento del servizio di accertamento e riscossione del canone sulle  iniziative pubblicitarie, dei diritti sulle pubbliche affissioni, compresa la  materiale affissione dei manifesti e del COSAP (canone occupazione di spazi e  aree pubbliche) – CIG: 6863605A04- Importo a base d’asta: 118.335,20 euro –  S.A. Unione Comuni Alta Gallura

PREC 136/18/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 94547 del  24 luglio 2017, presentata da STEP s.r.l. relativamente alla procedura di gara in epigrafe, con la quale veniva  contestata, da un lato, la legittimità dell’esclusione dall’accesso all’offerta  del concorrente aggiudicatario e, dall’altro, la legittimità del valore  relativo al gettito introitato per le imposte e tasse posto a base d’asta che sarebbe,  secondo l’istante, sottostimato;
VISTA la documentazione di gara e la  corrispondenza intercorsa tra le parti;
VISTO l’avvio del procedimento avvenuto in data 28 maggio  2018;
VISTE le memorie delle parti;
VISTA, in particolare, la posizione espressa dalla stazione  appaltante che, relativamente alla prima contestazione, ha rappresentato che,  in esito alla richiesta di accesso formulata, comunicava alla società istante  la data utile per l’accesso «specificando, inoltre, che l’offerta tecnica della  ditta aggiudicataria ABACO S.p.A. sarebbe stata sottratta all’accesso, a  seguito di diniego dichiarato dalla ditta stessa in sede di gara, ai sensi di  quanto disposto dall’articolo 53, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016»; a fronte  della risposta della società istante che riteneva inutile l’accesso con mancata  consultazione dell’offerta tecnica, la stazione appaltante richiedeva alla  aggiudicataria «di voler specificare dettagliatamente le parti delle offerta  tecnica da assoggettare a privativa, al fine di contemperare le esigenze di  entrambe le ditte e di garantire l’equilibrio tra l’accesso agli atti e la  riservatezza, ai sensi dell’articolo 53 del d.lgs. n. 50/2016». Inoltre, la  stazione appaltante ha rappresentato che, a fronte della specificazione fornita  dall’aggiudicataria, «riteneva di estendere la possibilità di visione e  riproduzione ad ulteriori parti dell’offerta», concedendo l’accesso in data 1  agosto 2017. Relativamente alla seconda contestazione, è stato evidenziato che,  come rappresentato dal Comune di Tempio Pausania, «nel codice SIOPE di  riferimento denominato “canoni di concessioni spazi e arre pubbliche” sono  ricomprese entrate di natura diversa, gestite direttamente dal Comune o che  comunque non costituiscono oggetto della concessione da riferire alla gara  suindicata. Dal puntuale esame delle partite contabili riportate dal Comune di  Tempio Pausania, si comprende che il valore relativo al gettito introitato per  le imposte e le tasse oggetto di gara è corretto e perfettamente coerente con i  dati di bilancio dell’ente»;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che per quanto concerne la  prima questione, quella relativa all’accesso agli atti dell’offerta  dell’aggiudicataria, la stessa appare superata nella misura in cui all’istanza,  presentata in data 24 luglio 2017, hanno fatto seguito le circostanze fattuali  descritte che dimostrano l’intervenuto esercizio dell’accesso alla  documentazione richiesta;
CONSIDERATO che, in ogni caso, al riguardo  si precisa che l’articolo 53, comma 5, lettera a), del d.lgs. n. 50/2016  esclude dal diritto di accesso e da ogni forma di divulgazione le «informazioni  fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che  costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente,  segreti tecnici o commerciali» e che il successivo comma 6 chiarisce che, «in  relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al  concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione  alla procedura di affidamento del contratto»;
CONSIDERATO altresì che l’Autorità e la  giurisprudenza hanno al riguardo chiarito che è esclusa dal raggio di  azionabilità del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di  rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle  imprese partecipanti, sì da evitare che operatori economici in diretta  concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso non già per prendere visione  della stessa, allorché utile a coltivare la legittima aspettativa al  conseguimento dell’appalto, quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche  conoscenze possedute da altri, al fine di conseguire un indebito vantaggio  commerciale all’interno del mercato. È consentito, però, l’accesso al  concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri  interessi, in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito  della quale viene formulata la richiesta di accesso, purché l’istante dimostri  l’effettiva utilità di tale documentazione rispetto all’indizione di uno  specifico giudizio (cfr. delibera n. 395 del 12 aprile 2017 e giurisprudenza  ivi richiamata);
CONSIDERATO che, per quanto concerne la  seconda contestazione, relativa al valore della concessione posto a base  d’asta, l’articolo 167 del d.lgs. n. 50/2016 dispone, al comma 1, che il valore  della concessione, ai fini della determinazione del relativo importo da porre a  base di gara, è costituito dal fatturato totale del concessionario, generato  per tutta la durata del contratto stimato dall'ente concedente, quale  corrispettivo dei servizi o dei lavori oggetto della concessione, nonché per le  forniture accessorie ai servizi stessi, prevedendo altresì, al successivo comma  4, gli elementi di cui l’amministrazione tiene conto per il relativo calcolo;
CONSIDERATO che la ratio legis perseguita dalla norma consiste nel garantire che il  valore della concessione sia correlato al complesso degli introiti che possono  essere ricavati, sotto qualsiasi forma, dal concessionario e che nell’intenzione  legislativa la corretta determinazione del valore del contratto non solo rileva  ai fini della disciplina applicabile, ma intende altresì consentire agli  operatori economici la possibilità di formulare un’offerta economica più  consapevole (cfr. delibera n. 245 del 8 marzo 2017);
CONSIDERATO, inoltre, che questa Autorità,  nella determinazione n. 25 del 23 settembre 2015, in cui sono state fornite le  “Linee guida per l’affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di  servizi ai sensi dell’articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.  163”, ha sottolineato l’importanza della corretta determinazione del valore del  contratto concessorio, anche richiamando le disposizioni di cui alla direttiva  2014/23/UE;
CONSIDERATO che l’Autorità e il giudice  amministrativo hanno anche precisato che nell’ipotesi in cui non sia possibile  calcolare il fatturato presunto, l’amministrazione è tenuta quantomeno a  fornire indicazioni analitiche, idonee a consentire la formulazione di  un’offerta economica consapevole, circa il potenziale bacino di utenza del  servizio da affidare (delibera n. 245 del 8 marzo 2017; T.A.R. Lazio, sez. II,  25 luglio 2016, n. 8439);
RITENUTO che la determinazione del valore  della concessione sia un’attività di specifica competenza dell’amministrazione,  che deve effettuarla secondo i criteri normativi previsti e nel rispetto dei principi  ermeneutici elaborati dalla giurisprudenza e dalla prassi in materia e che  l’Autorità non possa, pertanto, sostituirsi ad essa nella definizione del  valore contrattuale;
RITENUTO che, nel caso di specie, le argomentazioni  addotte dalla stazione appaltante e l’indicazione inerente le informazioni  fornite ai concorrenti e gli effetti conseguenti non sembrano costituire una  specifica violazione dei principi generali in materia;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che le contestazioni  formulate dall’istante non siano accoglibili.

Raffaele Cantone
Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 12 luglio 2018
Il  segretario Maria Esposito

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