DELIBERA N. 622 DEL  4 luglio 2018

Oggetto: istanza di parere di  precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da STEP  s.r.l. - Gestione in concessione del servizio di accertamento e riscossione  dell’imposta comunale sulla pubblicità, della tassa per l’occupazione di spazio  ed aree pubbliche (TOSAP) e del diritto sulle pubbliche affissioni compresa la  materiale affissione dei manifesti per il comune di Longiano – CIG: 70505791DA-  Importo a base d’asta: 152.300 euro – S.A. Unione Rubicone e Mare Centrale  Unica di committenza

PREC 137/18/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 94962 del  25 luglio 2017, presentata da STEP s.r.l. relativamente alla procedura di gara in epigrafe, con la quale veniva  contestata, da un lato, la legittimità dell’esclusione dall’accesso all’offerta  del concorrente aggiudicatario e, dall’altro, della legittimità del valore  relativo al gettito introitato per le imposte e tasse posto a base d’asta che  sarebbe, secondo l’istante, sottostimato;
VISTA la documentazione di gara e la  corrispondenza intercorsa tra le parti;
VISTO l’avvio del procedimento avvenuto in data 28 maggio  2018;
VISTE le memorie delle parti;
VISTA, in particolare, la posizione espressa dalla stazione  appaltante che, relativamente alla prima contestazione, ha rappresentato che: «a seguito  del diniego presentato ai sensi dell’articolo 53, comma 5, lettera a) del  d.lgs. n. 50/2016 dalla ditta aggiudicataria ICA s.r.l., non aveva consentito  l’accesso in quanto […] essa conteneva segreti tecnici o commerciali per i  quali la lettera a) della norma sopra citata esclude l’accesso ed ogni forma di  divulgazione»  e che, «quando a  seguito della seconda richiesta datata 12 luglio 2017, la STEP s.r.l., ai sensi  dell’articolo 53, comma 6, del d.lgs. b. 50/2016, motivava l’accesso ai fini  difensivi, la CUC (in data 27 luglio 2017) richiedeva ad ICA s.r.l. di indicare  espressamente, con le relative motivazioni, le parti e gli elementi  dell’offerta tecnica integranti un segreto tecnico e commerciale, non rilevante  ai fini difensivi, poiché, in caso contrario, sarebbe stato consentito  l’accesso integrale all’offerta tecnica; […] in data 1 agosto 2017, […] veniva  trasmessa tramite pec l’offerta tecnica presentata da ICA s.r.l. con oscurate  le parti che, a giudizio dell’aggiudicatario, “contengono strategie gestionali, commerciali e tecniche che palesate ad  altri operatori economici danneggerebbero la scrivente”». L’amministrazione  avrebbe quindi provveduto nei termini di legge all’accesso agli atti, senza  ledere il diritto di difesa della ditta. Relativamente alla seconda  contestazione, è stato evidenziato che «pur riconoscendo la non completezza  delle comunicazioni relative agli incassi ICP e DPA degli anni 2014, 2015 e  2016, verificatasi in buona fede, si rileva la corretta pubblicazione e libera  consultazione delle risultanze delle codifiche SIOPE relative agli anni 2014,  2015, 2016»; viene inoltre sottolineato come l’andamento della gara non sia stato  alterato essendo stati presentati due progetti dai concorrenti aventi contenuto  tecnico progettuale corretto e professionale, «nonostante l’incompletezza dei  dati relativi al valore della concessione   (incompletezza stimabile in una percentuale del 7% in difetto)»;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che per quanto concerne la  prima questione, quella relativa all’accesso agli atti dell’offerta  dell’aggiudicataria, la stessa appare superata nella misura in cui all’istanza,  presentata in data 25 luglio 2017, hanno fatto seguito le circostanze fattuali  descritte che dimostrano l’intervenuto esercizio dell’accesso alla  documentazione richiesta;
CONSIDERATO che, in ogni caso, al riguardo  si precisa che l’articolo 53, comma 5, lettera a), del d.lgs. n. 50/2016  esclude dal diritto di accesso e da ogni forma di divulgazione in relazione le  «informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della  medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione  dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» e che il successivo comma 6 chiarisce  che, «in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito  l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi  in relazione alla procedura di affidamento del contratto»;
CONSIDERATO altresì che l’Autorità e la  giurisprudenza hanno al riguardo chiarito che è esclusa dal raggio di  azionabilità del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di  rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle  imprese partecipanti, sì da evitare che operatori economici in diretta  concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso non già per prendere visione  della stessa, allorché utile a coltivare la legittima aspettativa al  conseguimento dell’appalto, quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche  conoscenze possedute da altri, al fine di conseguire un indebito vantaggio  commerciale all’interno del mercato. È consentito, però, l’accesso al  concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri  interessi, in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito  della quale viene formulata la richiesta di accesso, purché l’istante dimostri  l’effettiva utilità di tale documentazione rispetto all’indizione di uno  specifico giudizio (cfr. delibera n. 395 del 12 aprile 2017 e giurisprudenza  ivi richiamata);
CONSIDERATO che, per quanto concerne la  seconda contestazione, relativa al valore della concessione posto a base  d’asta, l’articolo 167 del d.lgs. n. 50/2016 dispone, al comma 1, che il valore  della concessione, ai fini della determinazione del relativo importo da porre a  base di gara, è costituito dal fatturato totale del concessionario, generato  per tutta la durata del contratto stimato dall'ente concedente, quale  corrispettivo dei servizi o dei lavori oggetto della concessione, nonché per le  forniture accessorie ai servizi stessi, prevedendo altresì, al successivo comma  4, gli elementi di cui l’amministrazione tiene conto per il relativo calcolo;
CONSIDERATO che la ratio legis perseguita dalla norma consiste nel garantire che il  valore della concessione sia correlato al complesso degli introiti che possono  essere ricavati, sotto qualsiasi forma, dal concessionario e che  nell’intenzione legislativa la corretta determinazione del valore del contratto  non solo rileva ai fini della disciplina applicabile, ma intende altresì  consentire agli operatori economici la possibilità di formulare un’offerta  economica più consapevole (cfr. delibera n. 245 del 8 marzo 2017);
CONSIDERATO, inoltre, che questa Autorità,  nella determinazione n. 25 del 23 settembre 2015, in cui sono state fornite le  “Linee guida per l’affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di  servizi ai sensi dell’articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.  163”, ha sottolineato l’importanza della corretta determinazione del valore del  contratto concessorio, anche richiamando le disposizioni di cui alla direttiva  2014/23/UE;
CONSIDERATO che l’Autorità e il giudice  amministrativo hanno anche precisato che nell’ipotesi in cui non sia possibile  calcolare il fatturato presunto, l’amministrazione è tenuta quantomeno a  fornire indicazioni analitiche, idonee a consentire la formulazione di  un’offerta economica consapevole, circa il potenziale bacino di utenza del  servizio da affidare (delibera n. 245 del 8 marzo 2017; T.A.R. Lazio, sez. II,  25 luglio 2016, n. 8439);
RITENUTO che la determinazione del valore  della concessione sia un’attività di specifica competenza dell’amministrazione,  che deve effettuarla secondo i criteri normativi previsti e nel rispetto dei principi  ermeneutici elaborati dalla giurisprudenza e dalla prassi in materia e che  l’Autorità non possa, pertanto, sostituirsi ad essa nella definizione del  valore contrattuale;
RITENUTO che, nel caso di specie, le argomentazioni  addotte dalla stazione appaltante e l’indicazione inerente le informazioni  fornite ai concorrenti e gli effetti conseguenti non sembrano costituire una  specifica violazione dei principi generali in materia;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che le contestazioni  formulate dall’istante non siano accoglibili.

Raffaele Cantone
Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 12 luglio 2018
Il  segretario Maria Esposito

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