DELIBERA N. 644 DEL  4 luglio 2018

OGGETTO:  Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentata da Società Unimatica  S.p.a.-  Procedura aperta per la fornitura  di servizi relativi a pagamenti online compliant con il nodo spc -  Importo a base di gara: euro 290.000,00 -  S.A.: INSIEL Informatica per il Sistema degli Enti locali S.p.a.

 

PREC 284/17/S

Il Consiglio

VISTA  l’istanza singola prot. n. 44387 del 23 marzo 2017 presentata dalla società  Unimatica S.p.a., nella quali l’istante, classificatosi al secondo posto nella  graduatoria della procedura in oggetto, lamenta di aver subito una limitazione  all’esercizio del proprio diritto alla difesa in giudizio, a causa del rifiuto opposto  dalla stazione appaltante all’istanza di accesso integrale all’offerta tecnica  della società aggiudicataria, motivato sulla base del diniego formulato dal  controinteressato, che ha chiesto l’oscuramento delle parti costituenti “segreto  industriale o vantaggio competitivo rispetto alle società concorrenti nel  mercato di riferimento” e delle descrizioni di “dettagli di architetture e  metodologie di approccio al progetto che sono patrimonio personale  dell’Azienda”;

VISTO  l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 11 settembre 2017;

VISTA la documentazione in atti e le memorie presentate dalle parti, dalle quali emerge che, a seguito della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva ai partecipanti, effettuata dalla stazione appaltante in data 27 febbraio, l’istante ha inviato una prima richiesta di accesso agli atti in data 3 febbraio, evidenziando il fine di “verificare la tutelabilità delle proprie posizioni giuridiche soggettive anche in sede giurisdizionale”. A seguito del parziale accoglimento dell’istanza comunicato dall’amministrazione in data 27 febbraio e dell’acquisizione dell’offerta tecnica oscurata nelle parti indicate dal controinteressato, Unimatica Spa ha formulato una nuova istanza di accesso integrale il successivo 13 marzo, riscontrata dall’amministrazione con la mera conferma del diniego all’ostensione;

 

RILEVATO che sulla questione  posta può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei  pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma  1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che l’art. 53  del d lgs. 50/2016 – dopo aver  previsto che il diritto di accesso agli  atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti  pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte,  è disciplinato dagli  articoli 22 e seguenti della legge 241/1990  – sancisce che il diritto di  accesso e ogni  forma di divulgazione sono esclusi in relazione alle  informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della  medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione  dell’offerente, segreti tecnici o  commerciali. Tuttavia, anche in relazione  a tale ipotesi, la norma consente  l’accesso al concorrente ai fini della  difesa in giudizio dei propri interessi  in relazione alla procedura di  affidamento del contratto. La giurisprudenza formatasi sul previgente art. 13 del d. lgs.  163/2006 (le cui acquisizioni sono utilizzabili anche nell’attuale quadro  normativo) ha ritenuto che la tutela del segreto tecnico o commerciale non può  essere, per la prima volta, evidenziata in sede di opposizione all’istanza di  accesso, dovendo essere tale indicazione oggetto di esplicita dichiarazione  resa in sede di offerta e che compete all’amministrazione aggiudicataria, in  sede di valutazione dell’istanza di accesso pervenuta, valutare, sulla base  della dichiarazione in precedenza resa dall’offerente, se l’inerenza del  documento al segreto tecnico o commerciale si fondi su una “motivata e  comprovata dichiarazione” (TAR Bari Sez. III, 26 giugno 2017, n. 741). In  altri termini, l'impresa partecipante all'appalto, al fine di escludere  l'esercizio del diritto di accesso anche “difensivo”, ha il preciso onere di  esplicitare, in concreto e non mediante il ricorso a clausole di mero stile o a  formulazioni generiche, le ragioni per le quali l'eventuale conoscenza delle  informazioni tecniche contenute nei documenti richiesti possano arrecare  nocumento alla stessa;

CONSIDERATO che, sotto altro  profilo, l’Autorità ha  reputato legittimo il diniego alla richiesta di ostensione della documentazione  tecnica nel caso in cui l’operatore economico aggiudicatario ha ritualmente  negato l’accesso agli atti e l’istante non dimostri l’effettiva utilità di tale  documentazione rispetto all’indizione di uno specifico  giudizio (delibera  n. 395 del 12 aprile 2017). Peraltro, quando il soggetto  richiedente è collocato al secondo posto in graduatoria, per giurisprudenza  consolidata egli riveste una posizione particolarmente qualificata nell’ambito  della procedura di gara,  nel senso che il diritto di  accesso dal medesimo esercitato si configura come strumentale ad un’eventuale  azione giudiziaria, così da dover essere in ogni caso assentito (TAR  Lombardia – Milano, Sez. III, 15 gennaio 2013, n. 116). L’interesse al ricorso deve ritenersi infatti in ogni caso  sussistente: a) perché il concorrente è leso in via diretta ed attuale  dall’aggiudicazione in favore dell’altro concorrente; b) perché un interesse,  anche solo potenziale, sicuramente sussiste, sia quale interesse “finale” al  conseguimento dell’appalto, sia - in via alternativa (e normalmente  subordinata) - quale interesse “strumentale” alla caducazione dell’intera gara  e alla sua riedizione (Cons. Stato, sez. VI, 18 gennaio 2018, n. 293);
CONSIDERATO che, in riferimento  al caso di specie, il documento costituente l’offerta tecnica, così come  esibito - schermato per la quasi totalità del suo contenuto, in particolare  nelle parti che il controinteressato stesso ha riconosciuto essere oggetto di  valutazione da parte dei commissari di gara - non consentiva di ricostruire l’iter  motivazionale seguito dalla commissione giudicatrice nell’attribuzione dei  punteggi, al fine di verificarne coerenza, ragionevolezza e logicità e - per  contro - le ragioni del diniego all’accesso (formulate dall’impresa e  pedissequamente ripetute dalla stazione appaltante) appaiono limitarsi ad  asserzioni non provate circa l’esigenza di proteggere segreti tecnici o  commerciali, esigenza sulla quale la stazione appaltante non sembra aver  condotto alcuna valutazione;
RILEVATO  che nel caso di specie sussistevano tutti gli elementi richiesti dall’art. 53,  comma 6 del d.lgs. 50/2016 e che pertanto, nella ponderazione degli opposti  interessi, si sarebbe dovuta riconoscere comunque la prevalenza del diritto di  accesso difensivo, anche nei confronti degli elementi asseritamente costituenti  segreto tecnico o commerciale, attesa l’esplicita formulazione dalla norma in  questione (Tar Bari, sez. III, 26 giugno 2017, n. 679);

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione:

       
  • l’operato  della stazione appaltante non conforme alla normativa di settore

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 20 luglio 2018
Il  Segretario Maria Esposito
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