DELIBERA N. 684  DEL  18 luglio 2018

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da OAI-Officina Architetti  Ingegneri – Procedura aperta ex art. 60 d.lgs 50/2016 per l’affidamento dei  servizi tecnici di progettazione definitiva, esecutiva con coordinamento della  sicurezza in fase di progettazione per la riqualificazione area impianti  scolastici e impianti sportivi – Importo a base d’asta: euro 330.367,09; S.A.: SUA  Provincia di Pistoia.
PREC 287/17/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza acquisita al prot. ANAC n. 0044611 del 24.3.2017, con la quale lo  studio associato OAI-Officina Architetti Ingegneri contesta l’esclusione dalla  procedura di gara disposta dalla Stazione appaltante in quanto «si è rilevata  la non conformità dell’offerta tecnica presentata per mancanza delle firme dei  componenti il raggruppamento sulla maggior parte degli elaborati di progetto»;
CONSIDERATO in particolare che l’istante chiede all’Autorità di  esprimersi in ordine alla legittimità o meno dell’esclusione disposta dalla  Stazione appaltante, considerato che l’esclusione per mancata sottoscrizione  dell’offerta tecnica su ogni singola pagina non è prevista da alcuna clausola  della lex specialis né da alcuna norma di legge attualmente in vigore in  materia di appalti pubblici;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 12.9.2017;
VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle  parti;
CONSIDERATO che l’art. 83, comma 8 (ultimo periodo) del Codice  appalti stabilisce che «I bandi e le lettere di invito non possono contenere  ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal  presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni  sono comunque nulle» e che il comma 9 prevede che «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere  sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente  comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra  irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di  cui all’articolo 85, con esclusione di  quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante  assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano  rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il  contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del  termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non  sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione  del contenuto o del soggetto responsabile della stessa»;
CONSIDERATO che l’Autorità, già in  relazione al previgente  assetto normativo recato dal d.lgs. 163/2006, ha espresso  avviso per cui  la sottoscrizione dell’offerta da parte del titolare o del   legale rappresentante dell’impresa o di altro soggetto munito di poteri  di   rappresentanza, costituisce un elemento essenziale della stessa,  atteso che detta sottoscrizione ha la funzione di  ricondurre al suo  autore l’impegno  di effettuare  la prestazione oggetto del contratto verso il  corrispettivo  richiesto ed  assicurare, contemporaneamente, la  provenienza, la serietà e  l’affidabilità dell’offerta stessa;
RILEVATO che tale avviso è stato confermato dalla stessa Autorità  in diverse pronunce (Parere n. 24 del 5 agosto 2014;  Delibera n. 953 del  7 settembre 2016; Parere di precontenzioso n. 10 del 4 febbraio 2015), nelle  quali è stato, altresì, evidenziato l’orientamento giurisprudenziale secondo  cui «nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione  e dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta  vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità  risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse  dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle  prescrizioni di gara (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2016 n. 1687)»;
CONSIDERATO quanto da ultimo chiarito dalla giurisprudenza  amministrativa proprio in merito alla questione controversa in esame ovvero che  «…la mancata sottoscrizione di alcune pagine dell’offerta tecnica [non  pregiudica] la paternità della stessa, secondo quanto statuito, alla luce del  principio di tassatività delle cause di esclusione, dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006. Si  afferma, infatti, in giurisprudenza, che nelle gare pubbliche il requisito  della sottoscrizione dell'offerta, richiesto dall'art. 74, d.lgs. 12 aprile  2006, n. 163, deve intendersi rispettato con l'apposizione della formalità in  questione in calce al relativo documento, atteso che per «sottoscrizione dell'offerta»  s'intende proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la  quale solo si esprime la consapevole assunzione della paternità di un testo e  della responsabilità in ordine al suo contenuto (Consiglio di Stato, sez. V, 30  ottobre 2015, n. 4971). La formalità richiesta dalla lex specialis non ha così una precisa copertura legale e  pertanto la sua violazione non può suffragare la ventilata sanzione escludente.  Anche il motivo in esame è pertanto infondato»;
CONSIDERATO inoltre che, anche laddove l’offerta tecnica in  discussione fosse mancante della firma in calce, l’Autorità – secondo un  orientamento consolidatosi già nel vigore del precedente Codice – ha più volte confermato  che «ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente (che escluda  l’incertezza assoluta sulla provenienza), anche ai sensi dell’art. 83, comma 9  del d.lgs. n. 50/2016, in applicazione del principio del soccorso istruttorio,  è sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità, ivi incluso  l’elemento della sottoscrizione» (Deliberazione  ANAC n. 1179 del 15.11.2017);
RITENUTO, dunque, alla luce di tali considerazioni, che nel caso  di specie la mancata sottoscrizione “della maggior parte degli elaborati di  progetto” da parte di tutti i componenti dello studio associato non costituisce  una carenza insanabile dell’offerta e che, in ogni caso, sarebbe stata sanabile  mediante l’attivazione del procedimento di soccorso istruttorio di cui  all’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che il provvedimento di esclusione adottato dalla Stazione appaltante nei  confronti dell’istante non è conforme alle disposizioni di cui all’articolo 83,  comma 9 del d.lgs. n. 50/2016.

Raffaele  Cantone  

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 26 luglio 2018
Il Segretario, Maria Esposito

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