DELIBERA N. 685  DEL 18 luglio 2018

OGGETTO: Istanza congiunta di  parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da  Morpheme  S.r.l. (mandataria costituendo RTP) e Comune di Borgetto (PA) –  Procedura  ristretta per l’affidamento del servizio di direzione lavori e coordinamento  sicurezza in fase di esecuzione relativo ai “Lavori e consolidamento  strutturale attraverso la demolizione e la ricostruzione dell’Istituto  omnicomprensivo del Comune di Borgetto, plesso scolastico a due sezioni  Guardioli”Importo a base d’asta:  euro 100.247,62 - S.A. Comune di Borgetto (PA)
PREC 146/18/S

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza congiunta di parere prot. n. 48354 del 6 giugno 2018, Morpheme  S.r.l., mandataria di un RTP costituendo, e la S.A. Comune di Borgetto rappresentano che il suddetto operatore economico risultava  aggiudicatario della gara in oggetto, e tuttavia veniva escluso in quanto la  S.A. rilevava la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte di uno  dei componenti del RTP e da parte del giovane professionista indicato  nell’ambito del medesimo RTP, il quale non sottoscriveva neppure l’offerta  economica. Inoltre la S.A. rilevava, quale ulteriore motivo di esclusione, che  il giovane professionista indicato dal RTP non era né socio, né dipendente né  consulente su base annua del concorrente, e ciò in contrasto con quanto espressamente  richiesto dalla lex specialis. Conseguentemente la S.A. aggiudicava la gara al  secondo classificato.
La ditta istante contesta l’esclusione in quanto ritiene che la carenza  della sottoscrizione potesse essere sanata tramite soccorso istruttorio, e che  il giovane professionista potesse essere solo indicato e non dovesse obbligatoriamente  risultare associato al raggruppamento quale mandante, nè alternativamente socio,  dipendente o consulente dello stesso.
Le  parti chiedono pertanto congiuntamente all’Autorità parere sulla legittimità  dell’esclusione.

Ritenuto in diritto

La questione oggetto dell’istanza di  parere riguarda la legittimità dell’esclusione disposta dalla S.A. per carenza della  sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte di un  componente del RTP aggiudicatario e da parte del giovane professionista da  questo indicato, il quale non sottoscriveva neppure l’offerta economica, nonché  per violazione della lex specialis che richiedeva espressamente, per i  raggruppamenti temporanei, la presenza un  giovane professionista che risultasse «libero professionista singolo o associato  mandante del raggruppamento», oppure un suo socio, un dipendente o un suo consulente  su base annua.

Con riferimento alla prima  questione, relativa alla carenza della sottoscrizione dell’offerta, occorre  richiamare l’interpretazione fornita  dall’Anac con determinazione n.1  dell’8 gennaio 2015, ribadita in successivi pareri (v. delibera n. 1346 del 20  dicembre 2017), laddove si evidenzia che «la  sottoscrizione della domanda o  dell’offerta costituisce un elemento essenziale;   tuttavia, non impattando  sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta,  la sua  eventuale  carenza si ritiene sanabile, ferma restando la  riconducibilità   dell’offerta al concorrente che escluda l’incertezza assoluta  sulla   provenienza».

L’Autorità ha infatti evidenziato  (delibera n. 1358 del 20 dicembre 2017; parere  n. 24 del 5 agosto 2014; delibera  n. 953 del 7 settembre 2016; parere n. 10 del 4 febbraio 2015) il principio  secondo cui nelle gare  pubbliche la funzione della  sottoscrizione è  quella di renderla  riferibile al presentatore dell'offerta vincolandolo   all'impegno assunto,  con la conseguenza che laddove tale finalità  risulti in  concreto  conseguita, con salvaguardia del sotteso  interesse dell'Amministrazione, non vi  è spazio per interpretazioni  puramente formali  delle prescrizioni di gara  (Cons. Stato,  sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881). Ciò premesso, qualora la mancanza della sottoscrizione  non precluda la riconoscibilità della  provenienza dell’offerta e non  comporti un’incertezza assoluta sulla stessa, il vizio è da ritenere sanabile  mediante il soccorso istruttorio e non  idoneo a cagionare l’immediata ed  automatica estromissione dalla procedura  selettiva (delibera n. 432 del  27 aprile 2017, con richiamo alla giurisprudenza: TAR Toscana, sez. I 31 marzo  2017 n. 496, Cons. Stato, sez. V 10 settembre 2014, n. 4595; TAR Lazio,  sez.  I 16 giugno 2016, n. 6923).

Alla luce del predetto  orientamento, è pertanto da ritenere sanabile mediante soccorso istruttorio la mancanza  della sottoscrizione dell’offerta, purchè essa sia riconducibile al concorrente  e non presenti  quindi incertezza  assoluta in ordine alla provenienza della stessa.

Con riferimento alla seconda questione, relativa al rapporto professionale con il  giovane professionista, si osserva quanto segue.
Nel caso di specie il punto 7.3 lett. a)  del disciplinare di gara richiedeva per i raggruppamenti temporanei la  presenza, «quale progettista, di almeno un professionista laureato abilitato da  meno di cinque anni all’esercizio della professione», e il punto 10 lett. f) specificava  che quest’ultimo potesse essere «un libero professionista singolo o associato  mandante del raggruppamento, oppure un socio, un dipendente, un consulente su  base annua che abbia fatturato nei confronti del candidato una quota superiore  al 50 per cento del proprio fatturato annuo risultante dall’ultima  dichiarazione IVA».
Si osserva preliminarmente che la gara in  questione ha ad oggetto i servizi di direzione lavori e coordinamento sicurezza  in fase di esecuzione, e non già la progettazione, per cui la previsione stessa  del disciplinare non appare chiara laddove si riferisce alla presenza del  giovane professionista «quale progettista».
Sull’argomento si osserva che la presenza  di giovani professionisti nei bandi relativi a incarichi di progettazione, contemplata  dall’art. 24, co. 5 del nuovo codice dei contratti pubblici d.lgs. 18 aprile 2016,  n. 50, è stata disciplinata specificamente con d.m. 2 dicembre 2016, n. 263 il  quale, in attuazione del predetto articolo, reca la definizione dei requisiti  degli operatori economici che concorrono agli affidamenti di servizi di  architettura e ingegneria e «dei criteri per garantire la presenza di giovani  professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi  relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee».
La previsione in parola si ricollega all’art. 253, comma 5 del previgente d.p.r. n. 207/2010  il quale, come evidenziato con parere Avcp n. 209 del 19 dicembre  2012, stabiliva che i   raggruppamenti dovessero  prevedere la presenza “quale progettista” (e non  anche per i soli incarichi di direzione lavori e coordinamento della sicurezza  durante l’esecuzione, come rimarcato nella delibera Anac n. 606 del  31 maggio 2017), di almeno un giovane  professionista  laureato e abilitato da meno di cinque anni, nella veste  di libero  professionista singolo o associato, di amministratore, di  socio, di dipendente  o di consulente (in quest’ultimo caso, con oltre la  metà del fatturato  dell’ultimo anno nei confronti della società che  concorre in gara). Il citato  parere n. 209/2012 chiariva che non necessariamente detto soggetto dovesse   formalmente far parte del raggruppamento di professionisti, e richiamava  anche il precedente parere n. 84 del 5 maggio 2011 (e nello stesso senso anche il  parere n. 158 del 27 settembre 2012) secondo cui  “Nelle procedure selettive volte   all’affidamento di incarichi di progettazione, la presenza di un giovane   professionista costituisce una condizione di ammissibilità dell’istanza  di  partecipazione alla gara; tuttavia la legge non richiede che questa  presenza  assuma la connotazione di una partecipazione in veste di socio  del R.T.P. ma è  sufficiente che essa si manifesti in un mero rapporto di  collaborazione  professionale o di dipendenza.
Più di recente, la  giurisprudenza  (TAR Abruzzo Sez. I, 30 maggio 2018, n. 228) richiamava il sopra citato parere  n.  209/2012 per evidenziare che «le considerazioni in esso contenute possono  essere considerate ancora valide poiché sul punto l'attuale normativa è stata  emanata in completa continuità con la precedente, senza introdurre  significative modifiche sul punto».
Dunque la giurisprudenza ritiene che, ai fini   della valida partecipazione di un R.T.I. a procedure indette per   l’aggiudicazione di servizi di progettazione, sia sufficiente che nella  compagine  del raggruppamento sia contemplata la presenza, con rapporto di  collaborazione  professionale o di dipendenza, di un professionista  abilitato iscritto all'albo  da meno di cinque anni, senza la necessità  che questi assuma anche  responsabilità contrattuali (Cons. Stato sez. V, 24  ottobre 2006, n. 6347; TAR Campania Salerno Sez. I, 28 marzo 2017, n. 624)”  (v. anche Parere Avcp n. 193 del 10 novembre 2011).
Recentemente il  Consiglio di Stato (Sez. VI, 2 maggio 2016, n. 1680) ribadiva che il  riferimento alla "presenza", quale progettista, di almeno un giovane  professionista, «non impone una specifica tipologia di rapporto professionale  che debba intercorrere tra il giovane professionista e gli altri componenti del  raggruppamento temporaneo di progettisti, sicché per integrare il requisito  richiesto è sufficiente anche l'avere (solo) sottoscritto il progetto».
Alla  luce di quanto sopra esposto, appare nel caso di specie legittima l’indicazione  del giovane professionista, libero professionista singolo, che non abbia una specifica tipologia di rapporto professionale con  gli altri componenti del raggruppamento.
In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in  motivazione che:

è da  ritenere sanabile mediante soccorso istruttorio la mancanza della  sottoscrizione dell’offerta da parte di un componente del RTP, purchè essa sia riconducibile al  concorrente e non presenti incertezza assoluta in ordine alla provenienza della  stessa.

       
  • appare nel caso di specie legittima l’indicazione  del giovane professionista che non abbia una specifica  tipologia di rapporto professionale con gli altri componenti del  raggruppamento.

 

Raffaele  Cantone  

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 26 luglio 2018
Il Segretario, Maria Esposito
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