DELIBERA N. 687  DEL  18 luglio 2018

OGGETTO:  Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentata da Centro  Servizi Associati Cooperativa Sociale Onlus  – Procedura aperta per l’affidamento del servizio per la lettura massiva, a  mezzo fotolettura, dei contatori di utenza, per attività di apertura/chiusura  contatori con lettura, variazioni contrattuali e morosità - Importo a base  d’asta: euro 2.356.209,00 – S.A.: Viveracqua Scarl

 

PREC 116/18/S

Il Consiglio

Considerato  in fatto
Con istanza  singola prot. n. 98614 del 7 agosto 2017 la Centro Servizi Associati  Cooperativa Sociale Onlus ha evidenziato i seguenti profili di illegittimità della  procedura di gara in oggetto, indetta da Viveracqua Scarl: a) omessa  indicazione negli atti di gara della metodologia per l’attribuzione dei 20  punti previsti nell’ambito del criterio di valutazione dell’offerta denominato  “Relazione tecnica” e conseguente illegittimità del ricorso al metodo del  confronto a coppie utilizzato dalla commissione di gara, la quale non ha  motivato le preferenze attribuite, impedendo così di ricostruire il percorso  logico seguito per determinare i risultati dei singoli confronti tra le offerte;  b) manifesta illogicità nell’attribuzione dei coefficienti alle offerte,  evidenziata dalla circostanza che, a fronte di offerte sostanzialmente  identiche presentate nei diversi lotti, al medesimo concorrente risultano  attribuiti punteggi notevolmente differenti, senza apparente giustificazione. L’istante  stigmatizza inoltre l’eterogeneità degli elementi contenuti nel criterio  “Relazione tecnica”, che avrebbe condotto a valutazioni non tanto discrezionali  quanto, piuttosto, del tutto arbitrarie.
Dalla  documentazione allegata all’istanza risulta che il disciplinare di gara prevedeva  la suddivisione dell’appalto in cinque lotti, per ciascuno dei quali venivano riservati  35 punti all’offerta economica e 65 punti all’offerta tecnica, in base ai  seguenti criteri: 1) percentuale minima di letture garantite non inferiore  all’80% (33 punti); 2) riduzione giorni lavorativi T1 (4 punti); 3) riduzione  giorni lavorativi T2 (4 punti); 4) stampa cartolina con stampante portatile (2  punti); 5) relazione tecnica, con valutazione dei seguenti aspetti: formazione  del personale letturista; progetto di gestione del servizio di lettura;  vestiario, mezzi di trasporto, dotazioni tecniche e di sicurezza;  apparecchiature informatiche e controllo qualità; proposte migliorative del  servizio (20 punti); 6) subappalto: impegno a non subappaltare (2 punti).
Il  p.to 10.1 del disciplinare prevedeva che «le offerte saranno valutate mediante  il metodo di calcolo aggregativo-compensatore [ … ]  i coefficienti V(a)i  saranno calcolati ai sensi di quanto  disciplinato nell’allegato P punto II) lettera b) del dPR 207/2010 essendo di  natura quantitativa».
Per  tutti i criteri di valutazione, ad eccezione del n. 5) denominato “Relazione  tecnica”, il disciplinare evidenziava le singole formule quantitative da  utilizzare per l’attribuzione dei punteggi.
Dall’esame  dei verbali di gara emerge che la commissione giudicatrice ha assegnato i  punteggi tecnici riconoscendo espressamente la presenza di elementi qualitativi  (oltre a quelli quantitativi), in particolare per il criterio “Relazione  tecnica” ha proceduto mediante il confronto a coppie, seguendo il criterio  fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei  confronti a coppie, utilizzando il metodo Analytic Hierarchy Process (AHP)  approssimato.
A  seguito dell’avvio dell’istruttoria, effettuato in data 8 giugno 2018, le parti  non hanno presentato ulteriori memorie o documenti.

Ritenuto in diritto
La  questione oggetto dell’istanza di parere riguarda la legittimità del metodo di  valutazione delle offerte tecniche previsto dal disciplinare di gara e le  modalità di applicazione di tale metodo utilizzate dalla commissione  giudicatrice.
Preliminarmente,  essendo la stazione appaltante un soggetto operante nei settori speciali,  occorre richiamare l’art. 133 del d. lgs. 50/2016, che estende agli appalti in  tali settori l’applicazione dei criteri e delle disposizioni di cui all’art. 95  del Codice dei contratti per la selezione delle offerte.
Nell’ambito  dell’ampia discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante  nell’individuazione dei criteri, dei sub-criteri e dei relativi punteggi per la  valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’Autorità ha  sottolineato più volte che tali criteri devono rispettare i principi del  trattato UE (parità di  trattamento, non discriminazione, proporzionalità  e trasparenza), devono essere collegati all’oggetto dell’appalto, devono essere   specifici e oggettivamente quantificabili e devono essere indicati  nei  documenti di gara. In particolare, nelle Linee Guida n. 2 recanti “Offerta  economicamente più vantaggiosa”, approvate   con deliberazione n. 1005 del 21 settembre 2016 ed aggiornate con  deliberazione n. 424 del 2 maggio 2018, l’Autorità ha raccomandato alle stazioni  appaltanti di definire in maniera chiara e precisa, nella fase di  programmazione e predisposizione della documentazione di gara, non solo i  criteri di valutazione ma anche i metodi e le formule per l’attribuzione dei  punteggi.
Per  quanto riguarda gli elementi di natura qualitativa, che richiedono una  valutazione di tipo discrezionale, è necessario che la stazione appaltante  indichi i criteri motivazionali ai quali deve attenersi la commissione di gara  nella valutazione delle offerte, cioè i profili oggetto di valutazione con i  relativi descrittori che consentono di definire i livelli qualitativi attesi e  di correlare agli stessi un determinato punteggio.
Sul  tema, la giurisprudenza ha precisato che l'attribuzione dei punteggi in forma  soltanto numerica è consentita solo quando i sub-criteri, entro i quali  ripartire le valutazioni tecniche con i relativi sub-punteggi, siano  sufficientemente numerosi ed analitici, sì da delimitare il giudizio  discrezionale della commissione di gara nell'ambito di un minimo e di un  massimo e da rendere così percepibile l'iter logico seguito nel giudicare le singole offerte, essendo altrimenti  necessaria una puntuale motivazione dei sub-punteggi e dei punteggi finali  attribuiti (TAR Torino,  Sez. II, 15 novembre 2013, n. 1207).   La semplice configurazione di sub-criteri non può dirsi sufficiente a  scongiurare inammissibili diaframmi discrezionali in sede applicativa e ciò in  particolare accade quando si abbia una serie di sub-criteri tra di loro autonomi,  ma rivolti alla valutazione di un criterio omogeneo e complessivo, cosicché  l’espressione di un voto unico finale non appare sufficiente a esternare il  concreto giudizio della commissione di valutazione, posto che non viene  esternata la sussistenza di giudizi più o meno critici rispetto ai singoli  requisiti richiesti e, quindi, non viene adeguatamente manifestata la modalità  di esercizio della discrezionalità amministrativa.
Il  voto numerico è invece del tutto sufficiente a rappresentare il giudizio espresso  dalla commissione di valutazione e a consentire di ricostruire l’iter logico seguito quando il punteggio  è, a priori, graduato secondo un riferimento a “fasce” prestabilite,  parametrate al diverso grado del valore dei requisiti e delle caratteristiche  ritenuto sussistente nell'offerta (TAR  Catania,  Sez. IV, 6 dicembre  2013, n. 2924). In tal caso, infatti, l’applicazione dei criteri predeterminati  non lascia alcun margine di discrezionalità sugli intervalli di graduazione  essendosi la stessa consumata in sede, appunto, di predeterminazione di criteri  (Parere n. 106 del 21 maggio 2014).
Pertanto,  appare necessario ed imprescindibile che il bando dettagli i criteri ed i  punteggi in modo da lasciare ristretti margini di discrezionalità alla  commissione giudicatrice, la quale dovrebbe operare in modo pressoché  vincolato, assegnando per ciascun criterio uno specifico e determinato  punteggio.
Nel caso all’esame, in particolare per quanto attiene la doglianza sub a) relativa alle modalità di  attribuzione del punteggio per il criterio “Relazione tecnica”, occorre  innanzitutto evidenziare che la mancanza (nel disciplinare di gara) di una  griglia di punteggi  riferiti alle  sottovoci di cui il medesimo risulta composto ha lasciato agli apprezzamenti  soggettivi della commissione la fissazione - se pure inespressa - degli  elementi da prendere in maggiore o minore considerazione all’interno del  singolo macrocriterio generale, impedendo al concorrente (e all’interprete) di  ricollegare l’attribuzione dei punteggi e la graduazione degli stessi tra il  minimo ed il massimo ai corrispondenti presupposti di fatto.
Ciò  ha determinato un deficit motivazionale delle valutazioni compiute dalla commissione giudicatrice, a  fronte di un criterio di valutazione fissato dalla legge di gara in maniera  eccessivamente generica e composita, perciò non idoneo a consentire una  effettiva selezione qualitativa delle offerte.(Parere 58 del 19 marzo 2014).
La  commissione, forse anche per la consapevolezza del problema, ha deciso in  autonomia di assegnare i 20 punti disponibili per la relazione tecnica  utilizzando il metodo della media dei coefficienti, variabili tra zero e uno,  calcolati dai singoli commissari mediante il confronto a coppie, secondo il  metodo Analytic Hierarchy Process (AHP) approssimato, seguendo il criterio  fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei  confronti a coppie.
Come  è noto, per gli elementi  qualitativi, per i quali la valutazione ha natura soggettiva, già con il  previgente Regolamento di esecuzione (dPR 207/2010) erano suggerite metodologie  per la determinazione dei punteggi da parte della commissione atte a ridurre il  grado di discrezionalità della stazione appaltante, ad esempio con il metodo  del confronto a coppie. In particolare, il ricorso al metodo AHP con il  calcolo dell’autovettore principale mediante l’utilizzo della scala semantica  di Saaty (i cui parametri numerici stabiliscono il grado di preferenza dei  diversi elementi di un’offerta rispetto ad un’altra), diversamente dal  confronto a coppie “semplice” basato sull’impiego della sola matrice  triangolare alta, consente di verificare la transitività dei giudizi (cioè la  loro coerenza) e quindi risulta il sistema maggiormente atto a garantire  l’affidabilità dei giudizi espressi dai commissari (cfr.: Quaderno AVCP “Il criterio di  aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, dicembre 2011), poiché  la costruzione della matrice quadrata permette, sul piano matematico, la  verifica di coerenza dei giudizi espressi e risulta perciò preferibile agli  altri metodi.
Tuttavia,  ciò non appare sufficiente a superare il vizio rappresentato dalla circostanza  che la formula non era esplicitata negli atti di gara, posto che ogni formula  privilegia determinati aspetti e la conoscibilità del metodo di valutazione  delle offerte da parte dei concorrenti è essenziale per assicurare la  trasparenza dell’attività e la consapevolezza della partecipazione. Ad esempio,  sulla metodologia del confronto a coppie è stato posto in luce che essa, per  sua natura, non permette di individuare la migliore offerta in assoluto, ma  soltanto quella che, nel confronto con le altre, si rivela essere la migliore.  Il confronto a coppie esprime, in sostanza, una valutazione relativa delle  offerte presentate dalle imprese concorrenti in sede di gara, nella quale ogni  elemento tecnico-qualitativo viene posto a confronto con quello omogeneo delle  altre concorrenti (Parere n. 141 del 20 giugno 2014).
In  riferimento al profilo di doglianza sub b), concernente l’asserita illogicità dei diversi coefficienti attribuiti  ad offerte tecniche sostanzialmente identiche, occorre richiamare il   consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui  le  valutazioni effettuate dalle commissioni di gara, in quanto espressione di  discrezionalità  tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità,   salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli,   arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto  travisamento  dei fatti ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo  specifiche censure  circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro  applicazione, non  essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul  piano del metodo e  del procedimento seguito, meramente opinabile, in  quanto il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del  principio costituzionale  di separazione dei poteri – le proprie  valutazioni a quelle effettuate  dall'autorità pubblica, quando si tratti  di regole (tecniche) attinenti alle  modalità di valutazione delle offerte  (in tal senso, ex multis, Tar Venezia, sez.  I, 7 giugno 2018, n. 613; deliberazione n. 193 del 1 marzo 2018).
Nel  caso specifico, è possibile comunque affermare che la circostanza che una  medesima offerta abbia ricevuto valutazioni completamente diverse all’interno  di lotti differenti non è elemento sufficiente per sostenere l’arbitrarietà del  giudizio sottostante, posto che il metodo di valutazione prescelto, basandosi  sui gradi di preferenza nelle comparazioni tra coppie, non esprime un giudizio  assoluto sul valore dell’offerta in sé considerata, ma costituisce l’esito del  confronto con altre offerte presentate anche da soggetti diversi nei diversi  lotti.

Alla  luce di quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione:

       
  • nell’ambito  del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è conforme alla  normativa di settore l’omessa indicazione negli atti di gara del metodo di calcolo  dei coefficienti per l’attribuzione dei punteggi;
       
  • non  sono ammissibili le censure volte a valutare i giudizi tecnici formulati dalla  commissione giudicatrice che ha attribuito punteggi diversi a offerte  sostanzialmente identiche, ove non si possa dimostrare la palese illogicità,  l’arbitrarietà o il palese travisamento dei fatti.

 

Raffaele Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 26 luglio 2018
Il  Segretario Maria Esposito
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