DELIBERA N. 688  DEL  18 luglio 2018

OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da  Cooperativa Sociale Solidarietà – Procedura negoziata per  l’affidamento gestione centro polivalente comunale per anziani – Importo a base  di gara: euro 263.838,00 - S.A.:  Comune di Putignano – amministrazione aggiudicatrice della centrale unica di  committenza c/o Unione dei Comuni Montedoro
PREC 296/17/S

 

VISTA l’istanza acquisita al protocollo  n. 48072 del 31 marzo 2017, con cui la Cooperativa Sociale Solidarietà ha  contestato la propria esclusione dalla gara in epigrafe per difetto dei  requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico professionali richiesti  ai fini della partecipazione;

VISTO quanto argomentato dall’istante in  ordine alla presunta illegittimità dell’esclusione, ovvero che la stazione  appaltante, quanto al requisito di capacità economico-finanziaria, avrebbe  considerato utile esclusivamente il fatturato maturato nello stesso servizio  oggetto dell’appalto (gestione centro polivalente per anziani) in violazione  della lex specialis di gara che prevede  che il fatturato specifico sia maturato “nel settore di attività oggetto  dell’appalto” da intendersi riferito al settore imprenditoriale ed economico  nel quale ricadono le prestazioni in cui si estrinseca l’appalto, cioè il  settore dei “servizi sociali”, e, quanto al requisito di capacità  tecnico-professionali, non avrebbe preso in considerazione servizi similari, in  ciò disattendendo la disciplina di gara che invece richiamava la predetta  categoria;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 11 settembre 2017 con nota prot. n. 105995;

VISTO quanto dedotto dalla stazione  appaltante nella memoria acquisita al protocollo n. 107943 del 18 settembre  2017 in ordine ai servizi indicati ai fini della dimostrazione del possesso dei  requisiti speciali (individuati con riferimento agli articoli 87 e 88 Reg. reg.  4/2007) che sarebbero stati erroneamente ritenuti dall’istante similari a  quelli oggetto di gara in quanto questi ultimi, come precisato in una risposta  ad una richiesta di chiarimenti pervenuta durante l’indagine di mercato, sono  invece riferibili ai servizi di cui all’art. 106 dello stesso regolamento  regionale;

VISTA la memoria acquisita al prot. n.  108453 del 18 settembre 2017 con cui l’istante ha ribadito le censure già  spiegate negli atti introduttivi;

VISTA la documentazione versata in atti;

VISTA la procedura de qua (negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs.  n. 50/2016), in cui la fase di confronto competitivo è stata preceduta da  un’indagine di mercato espletata tramite avviso pubblico nel quale i requisiti  di capacità economico-finanziari e tecnico-professionale sono stati individuati  nei termini seguenti: «Al fine di garantire una corretta ed efficace gestione  del servizio, l’operatore economico deve avere realizzato, almeno in uno degli  ultimi tre esercizi finanziari 2013/2014/2015, un fatturato globale annuo di  Euro 90.000,00 di cui 55.000,00 nel settore di attività oggetto dell’appalto» e  «Stante la specificità del Servizio finalizzato a promuovere relazioni  interpersonali tra anziani si chiede adeguata esperienza professionale almeno  triennale in servizi similari da comprovarsi mediante un elenco dei principali  servizi effettuati negli ultimi cinque anni, con indicazione dei rispettivi  importi, date e destinatari, pubblici o privati di cui almeno uno nella  gestione di un Centro Anziani»;

VISTO che nel corso dell’indagine di  mercato la stazione appaltante ha predisposto n. 4 FAQ (in risposta ad  altrettante richieste di chiarimenti) nelle quali ha specificato, con  riferimento ai requisiti di capacità economico - finanziaria, che «il fatturato  specifico utile per i fini considerati è quello nel settore di attività oggetto  dell’appalto e in attività analoghe. L’analogia va intesa come similitudine tra  le prestazioni» (FAQ 1 e, negli stessi termini, FAQ 2) e che «Le attività che  saranno considerate ai fini del computo del fatturato nel settore oggetto della  gara, sono quelle che a titolo esemplificativo vengono riportate all’art. 106  del regolamento della regione Puglia n. 4/2007» (FAQ 3);

VISTO che il seggio istituito per il vaglio  delle manifestazioni d’interesse, «verificata la presenza di autocertificazioni  dei partecipanti, prevedeva di invitare tutti i concorrenti, stante il numero  limitato di candidature pervenute (6), precisando tuttavia che vi erano dubbi  circa i requisiti attestati da alcune Ditte partecipanti e che la valutazione  circa il possesso degli stessi sarebbe stata oggetto di verifica durante  l’apertura delle buste amministrative, ove le stesse Ditte avessero partecipato  alla procedura di gara» (verbale n. 1 del 21 dicembre 2016);

CONSIDERATO che, secondo un pacifico  insegnamento giurisprudenziale, le stazioni appaltanti possono richiedere che i  concorrenti abbiano svolto servizi strettamente analoghi e addirittura identici  a quello oggetto dell’appalto, purché il requisito della stretta analogia  risponda ad un precipuo interesse pubblico e sia espressamente richiesto nella  legge di gara (Consiglio di Stato, sez. III, 19 febbraio 2016 n. 695), in ragione  della discrezionalità che compete all’Amministrazione circa la migliore  determinazione dei criteri e dei parametri discriminanti per la scelta del  miglior contraente (Parere di precontenzioso n. 55 del 23 marzo 2011);

RITENUTO che, nel caso in esame, la  stazione appaltante ha inizialmente richiesto nell’avviso che il fatturato  specifico fosse maturato nel «settore di attività oggetto dell’appalto» per poi  specificare nelle FAQ n. 1 e n. 2 che il fatturato specifico utile per i fini  considerati sarebbe stato quello nel settore di attività oggetto dell’appalto e  in attività analoghe con la precisazione che l’analogia a andava intesa come  similitudine tra le prestazioni;

CONSIDERATO che, secondo un consolidato  orientamento giurisprudenziale, quando «il bando di gara richiede quale  requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non può,  se non con grave forzatura interpretativa, essere assimilata a quella di  “servizi identici”, dovendo dunque ritenersi soddisfatta la prescrizione ove il  concorrente abbia comunque dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel  medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l’appalto  (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 5.3.2015, n. 1122)» (Consiglio di Stato,  sez. III, 19 febbraio 2016 n. 695);

RITENUTO che, nel caso in esame, il servizio  oggetto della gara è la gestione di un centro polivalente anziani, le cui  caratteristiche (ivi comprese le attività in esso erogate) sono descritte nell’art.  106 Reg. reg. 4/2007, e rientra nel settore dei servizi socio-assistenziali di  cui al capo VI del citato regolamento regionale, di cui fanno parte anche i  servizi di assistenza domiciliare (art. 87 Reg.reg.) e di assistenza  domiciliare integrata (art. 88 Reg.reg.) indicati dall’istante;

CONSIDERATO che, sempre nel corso  dell’indagine di mercato, con la FAQ n. 3 la stazione appaltante si è  ulteriormente espressa sul punto specificando che le attività che sarebbero  state considerate ai fini del computo del fatturato nel settore oggetto della  gara sono quelle che a titolo esemplificativo sono riportate nel citato art.  106 Reg.reg.;

RITENUTO che le indicazioni fornite  dalla stazione appaltante sono nel loro complesso contraddittorie e che ciò ha  compromesso la possibilità per gli operatori economici di presentare offerta in  un quadro chiaro di regole predeterminate, come è anche dimostrato  dall’esclusione per difetto dei requisiti di partecipazione di quattro delle  sei ditte invitate a presentare offerta;

RITENUTO che in un contesto di incertezza circa  l’interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua della legge  di gara, deve accordarsi prevalenza all’interesse pubblico alla più ampia  partecipazione dei concorrenti in vista della selezione della migliore offerta  proposta (pareri di precontenzioso n. 208 del 31 luglio 2008; n.66 del 10  ottobre 2007; sentenza TAR Piemonte, Sez. I, n. 252 del 24 febbraio 2012), ma  anche dell’orientamento più volte espresso dall’Autorità, secondo cui eventuali  omissioni o errori nella redazione della lex  specialis non possono riverberarsi a danno dei concorrenti che  hanno fatto legittimo affidamento su di essa, in quanto il principio di  correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola  di buona fede, che informa l’amministrazione nel suo complesso, non consente di  traslare a carico del soggetto partecipante ad una gara le conseguenze di una  condotta colposa della stazione appaltante (pareri di precontenzioso n.125 del  19 luglio 2012, n.117 del 16 giugno 2010; n. 93 del 10 settembre 2009; n. 21  del 12 febbraio 2009);

CONSIDERATO che l’istante ha indicato,  ai fini del requisito del fatturato specifico, oltre a due contratti di  gestione di centri sociali polivalenti per anziani, anche quattro contratti di  assistenza domiciliare agli anziani – qualificabili come servizi rientranti  nello stesso settore e similari sotto il profilo della prestazione in quanto  rivolti ad anziani e consistenti in prestazioni socio-assistenziali finalizzate  a favorire la permanenza degli anziani nel loro ambiente di vita consentendo  loro una soddisfacente vita di relazione   (cfr. art. 87 Reg.reg.) - di importi ampiamente soddisfacenti la  previsione della legge di gara;

CONSIDERATO altresì che l’istante ha  indicato ai fini del requisito esperienziale di capacità tecnico-professionale,  oltre a quattro servizi di gestione di centri polivalenti per anziani, almeno  otto servizi di assistenza domiciliare agli anziani idonei a dimostrare  l’esperienza triennale in servizi similari a quelli oggetto della gara, in  conformità a quanto richiesto dalla legge di gara;

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai sensi  dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di  cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • l’esclusione dalla procedura della Cooperativa Sociale  Solidarietà non è conforme alla normativa di settore.

Raffaele Cantone  

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 26 luglio 2018
Il  segretario Maria Esposito
Formato pdf 220 kb