DELIBERA N. 710 DEL  24 luglio 2018

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata daComune  di Lama dei Peligni e RTP De Vincenzi, Perazzoli, Latino – Procedura negoziata  ex art. 36, comma 2, lett. b) del d. lgs. 50/2016 per l’affidamento del  servizio di progettazione definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza  in fase di progettazione e di realizzazione, direzione lavori, contabilità e  misura relativo a “Interventi di mitigazione del rischio da valanga:  potenziamento opere fermaneve località Valle Coppetti e Valle Fontanili – Lama  dei Peligni Masterplan Abruzzo Patti per il Sud” -  Importo a base d’asta: euro  53.840,70 - S.A.: CUC tra i Comuni  di Fara San Martino, Civitella Messer Raimondo, Lama dei Peligni e Palombaro

PREC 154/18/L

Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con  istanza prot. n. 40687 del 14 maggio 2018 il Comune  di Lama dei Peligni ha rappresentato che nell’ambito del sub procedimento di  verifica dell’anomalia dell’offerta avviato nei confronti del RTP De  Vincenzi, Perazzoli, Latino, classificatosi al primo  posto nella procedura in oggetto, è stato richiesto di fornire le  giustificazioni ai sensi dell’art. 97 del d. lgs. 50/2016. Nella richiesta,  inoltrata a mezzo pec in data 24 aprile 2018 alle ore 10:44 (con ricevuta di  avvenuta consegna alle ore 11:12:34), è precisato che le spiegazioni devono  pervenire «entro quindici giorni decorrenti da oggi 24 aprile 2018». Le  giustificazioni richieste, pervenute il 9 maggio 2018 alle ore 11:59, sono  state considerate dalla CUC tra i Comuni di Fara San Martino, Civitella  Messer Raimondo, Lama dei Peligni e Palombaro, in  qualità di stazione appaltante, come prodotte oltre il termine massimo  consentito, calcolando il 24 aprile come primo giorno di decorrenza. Secondo la  stazione appaltante il ritardo sarebbe comunque rilevabile anche a voler  considerare i giorni decorrenti dall’ora in cui risulta a sistema l’avvenuta  consegna della pec (ricezione alle 11:12:34 del 24 aprile, consegna delle  giustificazioni alle 11:59 del 9 maggio, ritardo corrispondente pari a  47 minuti) . Con determinazione n. 10 del 10  maggio il Responsabile della CUC ha pertanto escluso il RTP De  Vincenzi, Perazzoli, Latino e aggiudicato la gara al concorrente collocatosi al secondo posto della graduatoria.
Con  successiva nota acquisita al prot. n. 49753 dell’ 11 giugno 2018, il Comune di Lama  dei Peligni ha comunicato che, in esito alla citata determinazione di  aggiudicazione, il concorrente escluso ha inviato  una diffida e istanza di annullamento in  autotutela, a seguito della quale il Comune ha stabilito di sospendere la  procedura di gara in contestazione, nelle more dell’adozione del parere di  precontenzioso richiesto all’Autorità.
In  data 4 luglio 2018 (prot. n. 58658) è pervenuta all’Autorità la nota del RTP De  Vincenzi, Perazzoli, Latino con la quale si comunica la volontà di aderire alla  richiesta di parere avanzata dal Comune di Lama dei Peligni al fine di  risolvere stragiudizialmente la questione controversa.
A seguito dell’avvio del procedimento  (prot. n 60653 del 10 luglio 2018) è pervenuta da parte dell’ing. Giacinto  Bonanni, classificatosi al secondo posto nella graduatoria della procedura in  argomento, una lettera (acquisita al prot. n. 62178 del 13 luglio 2018) con la  quale il concorrente sollecitava la stazione appaltante a riesaminare in  autotutela gli atti di gara, sostenendo che il RTP aggiudicatario non fosse in possesso  dei requisiti di partecipazione di carattere tecnico-professionale richiesti.

 

Ritenuto in diritto

La questione sulla  quale si incentra l’istanza di parere riguarda la legittimità dell’esclusione  del concorrente che presenta le giustificazioni a sostegno della congruità  dell’offerta con ritardo rispetto al termine fissato dalla stazione appaltante.  Il controinteressato collocatosi al secondo posto della graduatoria ha  evidenziato un diverso profilo che non è stato oggetto della richiesta di pronuncia  da parte dell’Autorità e pertanto non può essere preso in esame.
Ai sensi dell’art.  97, comma 5, del d. lgs. 50/2016 «la stazione appaltante richiede per iscritto,  assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la  presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se  la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o  di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha  accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è  anormalmente bassa».
Come rilevato  nella diffida presentata dal RTP escluso, nel calcolo dei termini occorre  applicare i criteri di computo della disciplina civilistica ex artt. 155 c.p.c. e 2963 c.c., validi  anche nel procedimento amministrativo, escludendo dal calcolo il giorno o l’ora  inizialied includendo il dies ad quem, con la conseguenza che le  giustificazioni pervenute il 9 maggio risultano prodotte nei termini  prefissati.
In via generale, è  opportuno inoltre rilevare che la norma del codice dei contratti sopra richiamata  attribuisce alla stazione appaltante il potere di fissare un termine per  presentare le giustificazioni ma non lo definisce perentorio, né indica la sua  violazione quale causa di esclusione dalla gara, per cui quest’ultima si pone  contrasto con i noti principi generali di tassatività della cause di esclusione  dalle gare e di tipicità delle ipotesi di perentorietà dei termini.
La funzione essenziale del sub procedimento di verifica di congruità è  di apprezzare l’idoneità e l’adeguatezza dell’offerta sospettata di anomalia ai  fini della corretta esecuzione dell’appalto, funzione che può realizzarsi solo  con il pieno contraddittorio, unico presupposto la cui violazione può inficiare  la successiva valutazione dell’offerta da parte dell’amministrazione appaltante  (Cons. Stato, Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982).
Per tale ragione  il procedimento di verifica della congruità dell’offerta deve essere improntato  alla massima collaborazione tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’offerente,  quale strumento per l’effettiva instaurazione del contraddittorio e per il  concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta: in tale contesto di  fondo, ciò che prima di tutto rileva è il dato sostanziale dell’anomalia o meno  dell’offerta, per cui deve escludersi che la mancata - ovvero tardiva -  produzione delle giustificazioni possa comportare automatica esclusione del  concorrente interessato, essendo la stazione appaltante, comunque, tenuta a  valutare la sostanza dell’offerta, sulla scorta della documentazione in atti  (cfr. in questi termini, Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6231; TAR  Catania, Sez. III, 20 maggio 2014, n. 1389).
A tale proposito,  l’Autorità ha sottolineato la necessità di individuare un punto di equilibrio  tra  le due esigenze, quella della tutela  del contraddittorio e quella della garanzia di celerità ed efficienza  dell’azione amministrativa (Delibera n. 883 del 1 agosto 2017). Sullo stesso  profilo, la giurisprudenza si è espressa nel senso che laddove il concorrente  non rispetti il termine per il deposito delle giustificazioni e la commissione  o seggio di gara, nel frattempo, si siano già riuniti, è legittima la decisione  assunta da questi ultimi a prescindere dalle giustificazioni, purché sia,  comunque, basata su una valutazione sostanziale dell’offerta in base alla  documentazione già in atti. Invece, nell’ipotesi in cui le giustificazioni  giungano in ritardo, ma comunque in tempo per la riunione fissata per la  verifica di anomalia, la stazione appaltante è tenuta a tenerne conto, giacché  in questo caso la violazione del termine per la loro presentazione non incide sul  regolare svolgimento della procedura.
Nel caso all’esame  la stazione appaltante, ipotizzando la tardività delle giustificazioni, ha  disposto in via automatica l’esclusione del concorrente, perciò sulla base di  un dato puramente formale - l’asserita intempestiva presentazione delle  giustificazioni - e senza alcuna analisi sostanziale sulla congruità o meno  dell’offerta interessata; viceversa avrebbe dovuto e potuto valutare  quest’ultima nella sostanza, tenendo conto anche delle giustificazioni comunque  pervenute prima della riunione prefissata per la loro valutazione (TAR  Sardegna, Sez. I, 26 giugno 2017, n. 431).
Alla luce di  quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione:

       
  • l’operato  della stazione appaltante non conforme alla normativa di settore


Il Presidente f.f.

Francesco Merloni

Depositato    presso la segreteria del Consiglio in data 30 luglio 2018
Il segretario Maria Esposito
Documento formato pdf (78 Kb)