DELIBERA N. 711 DEL  24 luglio 2018

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da Marinò  Costruzioni s.n.c. e Ministero della Difesa Direzione del Genio Militare per la  Marina di TarantoProcedura  ristretta per l’affidamento dei lavori di “Ammodernamento Officina  Polifunzionale nr. 4” presso Marinarsen Taranto - Importo a base d’asta: euro  4.433.908,65 - S.A.: Ministero della  Difesa Direzione del Genio Militare per la Marina di Taranto

PREC 153/18/L

Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con  istanza prot. n. 51192 del 13 giugno 2018 l’impresa  Marinò Costruzioni s.n.c. ha rappresentato di essere stata esclusa dalla procedura  in oggetto per aver rivelato lo sconto in giorni offerto nell’ambito  dell’offerta tecnica, contrariamente alle disposizioni del disciplinare di gara  che imponevano di inserire l’offerta temporale nel plico contenente l’offerta  economica. L’istante evidenzia che il disciplinare di gara chiedeva,  nell’ambito del sub criterio tecnico di tipo qualitativo C1 “Processi/Metodi di  esecuzione dei lavori ovvero criteri di realizzazione dei lavori”, la  definizione del processo/metodo di esecuzione dei lavori proposto e la  successione e la durata delle singole fasi di lavoro, con illustrazione delle  risorse materiali e umane ad esse assegnate. Secondo l’istante l’indicazione  fornita in sede di offerta tecnica (tav. 1, scheda C, sub criterio C1),  relativa alla durata e alla successione delle singole fasi di lavoro per un  totale di 245 giorni lavorativi, rappresenta la durata complessiva delle fasi  di lavoro e non è di per sé sufficiente a ricostruire i tempi di esecuzione  dell’intervento, da esprimere nell’offerta temporale nella diversa forma di  giorni solari e consecutivi. Errata sarebbe anche la deduzione - formulata  dalla stazione appaltante - che l’offerta tempo poteva essere ricavata dalle  date associate di inizio e fine delle fasi, che invece rilevano soltanto ai  fini dell’individuazione delle fasi stesse, non quali inizio e fine lavori. Il  tempo di 245 giorni non corrisponderebbe pertanto alla durata complessiva dei  lavori, la quale scaturisce da numerose altre considerazioni, quali ad esempio  le condizioni meteorologiche avverse e la stima degli imprevisti. Infine e in  via subordinata, l’istante sottolinea che se l’esplicitazione delle fasi è  ritenuta pregiudizievole per il corretto svolgimento della procedura, dovrebbe procedersi  all’annullamento della gara stessa per illegittimità di quanto richiesto nel  bando, piuttosto che all’esclusione di un singolo concorrente che ad esso si è  attenuto.
Con istanza acquisita al prot.  n. 54073 del 21 giugno 2018 la Direzione  del Genio Militare per la Marina di Taranto ha comunicato, ai sensi dell’art. 3, comma 3, del  Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211  del d. lgs. 50/2016, la propria volontà di aderire all’istanza di parere relativa  alla procedura in epigrafe.
A seguito dell’avvio del procedimento  (prot. n 59352 del 5 luglio 2018) la stazione appaltante ha inviato una memoria, acquisita al  prot. n. 60365 del 9 luglio 2018, nella quale ha sostenuto la legittimità  dell’esclusione, evidenziando che l’impresa Marinò ha compilato la scheda  relativa al sub criterio C1 non limitandosi a precisare i tempi di  realizzazione e la successione tra le fasi, ma ha indicando di fatto i tempi  complessivi di esecuzione dei lavori, rendendo così noto lo sconto sull’offerta  temporale. Il diagramma di Gantt allegato alla documentazione tecnica per  esemplificare l’andamento delle lavorazioni non è spiegato nei 400 giorni  solari che rappresentano i tempi di esecuzione dei lavori previsti dall’art. 7  del bando di gara, bensì in un arco temporale inferiore, rivelando nel grafico,  articolato in settimane e comprensivo delle date di inizio e fine lavori,  l’offerta temporale del concorrente.

 

Ritenuto in diritto

La  questione oggetto dell’istanza di parere riguarda la legittimità  dell’esclusione dalla gara per violazione del divieto di commistione tra  l’offerta tecnica e l’offerta economica; più specificamente, occorre valutare in  che misura la presenza di una componente temporale nell’offerta tecnica  determini quel difetto di separazione dell’offerta economica dall’offerta  tecnica che configura una violazione dei principi inderogabili alla base delle  procedure di selezione del contraente.
Preliminarmente,  occorre rilevare che la lettera di invito, al p.to 5 riguardante le modalità di  presentazione dell’offerta, prevede che il plico “B – Offerta economica e di  tempo” deve contenere: a) l’offerta, espressa in termini di percentuale di  ribasso sull’importo a base di gara e di tempo previsto per l’esecuzione, da  esprimersi quale percentuale di riduzione in giorni solari consecutivi sulla  durata dei lavori fissata dal bando; b) il cronoprogramma «con precisazione  dettagliata della tempistica delle singole fasi dell’attività». Il plico “C – Offerta  tecnica” deve contenere le schede A, B e C, riferite ai correlati criteri di  valutazione tecnica e, per quanto riguarda il sub criterio C1 “Processi/Metodi  di esecuzione dei lavori ovvero criteri di realizzazione dei lavori”, si chiede  di «specificare il processo/metodo di esecuzione dei lavori proposto, la  successione e la durata delle singole fasi di lavoro [ … ] Tale processo/metodo  di esecuzione dei lavori sarà valutato con i seguenti criteri motivazionali: a)  chiarezza, esaustività ed esecutività del processo di lavoro; b) servizi  tecnici offerti pre e post realizzazione».
Per  la soluzione della questione è opportuno il richiamo al consolidato indirizzo  giurisprudenziale secondo il quale, nelle procedure indette per  l’aggiudicazione di appalti pubblici sulla base del criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare, per  primi, i profili tecnici delle offerte, soggetti come tali a valutazioni  discrezionali e, solo successivamente, i profili (quali quello del tempo  contemplato nella fattispecie) soggetti ad un automatismo di valutazione; ciò,  in quanto la conoscenza di questi ultimi prima ancora di quelli tecnici  costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di  imparzialità che devono presiedere alle gare pubbliche, giacché la conoscenza  preventiva delle condizioni suscettive di automatica ponderazione consentirebbe  di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità  di trattamento dei concorrenti, e tale possibilità, ancorché remota ed  eventuale, per il solo fatto di esistere intaccherebbe la regolarità della  procedura (cfr., ex plurimis,  Cons. Stato, Sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 731; Cons. Stato Sez. V, 7 gennaio  2013, n. 10, Parere n. 8 del 29 luglio 2014).
Al riguardo è stato precisato che  il  divieto di commistione non va inteso in senso assoluto, ben potendo  nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici che siano resi  necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi che non  fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di  listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e  del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di  ricostruire la complessiva offerta economica (Cons. Stato, Sez. III, 3 aprile  2017, n. 1530).
L’applicazione  del divieto di commistione deve quindi essere effettuata in concreto e non  in astratto, con riguardo alla concludenza degli  elementi economici  esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che devono essere  tali da  consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella  sua  interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi,   idonei a consentire potenzialmente alla commissione di gara di apprezzare  “prima del  tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta.
In tema  di cronoprogramma è stato inoltre chiarito che, ove pure si ammettesse che il  fattore tempo non rientri a pieno titolo per sua  natura negli elementi afferenti l’offerta  economica, riconoscendo ad esso un valore qualitativo connesso  all’apprezzamento del modello organizzativo proposto (riferito al processo di  lavoro e non alla durata dell’appalto) pur sempre tale fattore è un fattore  automatico ed in quanto tale deve essere conosciuto esclusivamente al momento  della valutazione degli elementi dell’offerta economica, a tutela del principio  di segretezza dell’offerta economica(TAR  Calabria, Sez. I, 6 giugno 2016, n. 1172). 
Nel caso in  esame, il concorrente ha inserito  nell’offerta tecnica la tavola grafica che scandisce la sequenza temporale  delle lavorazioni: per ciascuna delle undici fasi individuate è indicata la  durata in giorni, la data di inizio e di fine lavori e l’articolazione  settimanale, per un tempo totale di esecuzione di 340 giorni a fronte dei 400  giorni previsti dal bando. Ciò ha posto la commissione nella condizione di  conoscere un aspetto significativo dell’offerta economica in una fase della  procedura di  gara dedicata alla valutazione dell’offerta tecnica e tale  circostanza è di per sé idonea, ancorché in termini di ipotetica  possibilità, a condizionare  il processo valutativo della commissione in  ordine all’offerta tecnica (Cons. Stato, sez. IV, 29 febbraio  2016, n.  825 e sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287; Parere n. 151 del 9 settembre 2015).
Da  ultimo, occorre considerare se la commistione tra elementi di valutazione  automatica ed elementi oggetto di valutazione discrezionale sia stata indotta  dalle previsioni della legge di gara, onde sarebbe stata proprio questa a  compromettere il richiamato principio di separazione fornendo informazioni  fuorvianti; in tal caso la commistione non sarebbe imputabile a colpa del  concorrente escluso, che non avrebbe fatto altro che attenersi alle regole  della procedura. Dall’esame delle sopra richiamate disposizioni del bando, del  disciplinare e della lettera di invito emerge nitidamente l’indicazione  fornita, in ordine alla rigorosa suddetta separazione, prescritta a chiare  lettere sia nelle modalità di presentazione dell’offerta, sia nella descrizione  delle fasi di svolgimento della gara.

Alla luce di quanto sopra  considerato,

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che:

- è  conforme alla normativa di settore l’operato della stazione appaltante che ha  escluso l’impresa dalla gara per aver inserito la riduzione temporale nella busta  relativa all’offerta tecnica.

Il Presidente f.f.

 Francesco Merloni

Depositato    presso la segreteria del Consiglio in data 30 luglio 2018
Il segretario Maria Esposito
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