DELIBERA N. 712 DEL  24 luglio 2018

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da ANCE e Segretariato  Regionale MIBACT per la Puglia - Procedura  aperta per l’affidamento dei  lavori di  completamento del recupero del Castello Carlo V di Lecce - Importo a base  d’asta: euro 1.680.000,00 - S.A.:  Segretariato Regionale MIBACT per la Puglia  

PREC 152/18/L

Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con  istanza prot. n. 48664 del 6 giugno 2018 l’ANCE - Associazione  Nazionale Costruttori Edili ha rappresentato che nella  procedura in oggetto, bandita dal Segretariato Regionale del MIBACT  per la Puglia, è stato introdotto - tra i criteri di valutazione  dell’offerta tecnica - un elemento riferito alle esperienze pregresse che si  configurerebbe quale requisito soggettivo di qualificazione degli offerenti. In  tal modo si sarebbe operata un’illegittima commistione tra requisiti di  partecipazione relativi alla capacità tecnico-professionale e criteri di  valutazione dell’offerta.
In particolare, il bando di gara prevede l’attribuzione  di 18 punti all’offerta economica e di 82 punti all’offerta tecnica, sulla base  dei seguenti  criteri di valutazione e  relativi punteggi: B1) Aspetti del progetto in funzione dei materiali  rinnovabili, della sostenibilità ambientale in relazione alla distanza di  approvvigionamento dei prodotti da costruzione (4 punti); B2) Aspetti del  progetto in funzione della sostenibilità ambientale in relazione al controllo e  monitoraggio dei consumi energetici (15 punti); B3) Aspetti del progetto in  funzione di approfondimenti architettonico-tecnologici (29 punti); B4) Aspetti  di dettaglio inerenti l’allestimento archeologico (15 punti); B5) Aspetti del  progetto in funzione dell’ottimizzazione dell’area di cantiere (15 punti); B6)  Esposizione di esperienze pregresse analoghe (4 punti).
Con riferimento al criterio B6), oggetto di contestazione,  il bando specifica che «saranno valutati al massimo nr. 5 progetti realizzati  che riguardano sia i lavori di restauro analoghi sia esposizioni all’interno di  edifici monumentali. Ciascun caso pregresso sarà graficizzato in un’unica  tavola rappresentativa del risultato finale». Secondo l’istante, tale criterio  introduce profili di valutazione dei requisiti soggettivi dell’offerente che, per  costante giurisprudenza, sono ammissibili soltanto laddove ci si riferisca al  personale direttamente utilizzato nell’esecuzione dell’appalto e soltanto negli  appalti di servizi, non nel caso dei lavori, dove il possesso dei requisiti di  capacità tecnica è dimostrato obbligatoriamente ed unicamente attraverso  l’attestazione SOA e non può essere oggetto di ulteriore valutazione in fase di  aggiudicazione, attraverso l’indicazione di precedenti lavori analoghi.  L’istante segnala inoltre che il criterio in esame determina un ulteriore  effetto restrittivo della concorrenza, dal momento che assegna un vantaggio ad  un’attività del tutto estranea all’oggetto dell’appalto, quale è l’esposizione  all’interno di edifici monumentali.
Con istanza acquisita al prot.  n. 53137 del 19 giugno 2018 il  Segretariato Regionale del MIBACT per la Puglia ha comunicato, ai sensi dell’art. 3, comma 3, del  Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211  del d. lgs. 50/2016, la propria volontà di aderire all’istanza di parere relativa  alla procedura in epigrafe. Contestualmente, in relazione al rilievo formulato  dall’ANCE, la stazione appaltante ha sostenuto che il criterio di carattere  soggettivo prescelto sarebbe di per sé idoneo ad evidenziare le caratteristiche  migliorative delle offerte e quindi, come tale, in linea con il dettato normativo  e con la giurisprudenza, in quanto direttamente correlato alla struttura e  all’organizzazione tecnica dell’impresa e volto ad evidenziare la  professionalità della Direzione tecnica permanente della medesima, che in  passato ha assicurato risultati apprezzabili in interventi analoghi.
Successivamente, il Segretariato Regionale  del MIBACT per la Puglia ha inviato una memoria, acquisita al prot. n. 58559 del 3 luglio  2018, nella quale ha rimarcato che il criterio in contestazione, oltre ad essere  giustificato sul piano normativo in virtù del superamento del principio della  netta separazione tra requisiti soggettivi di qualificazione e criteri di  aggiudicazione operato dal nuovo codice dei contratti, come dimostra la  previsione dell’art. 95, comma 6, lett. e) del d. lgs. 50/2016, è altresì giustificato dalle particolari esigenze proprie del  settore dei beni culturali, in cui è « necessario ottenere elementi utili rivenienti  dall’efficacia e dalla buona applicazione delle tecniche impiegate  dall’offerente. Tale analisi e valutazione non può essere relazionata solo alle  qualifiche e alle esperienze pregresse del personale effettivamente proposto  per l’appalto. Chi realizza il contratto non è la singola professionalità o la  singola qualifica del personale da impiegare ma l’organizzazione-impresa nel  suo insieme ». Inoltre, si sottolinea l’esiguità del punteggio attribuito al  criterio, tale da non pregiudicare il principio di massima concorrenza e  l’esito della gara.
A seguito dell’avvio del procedimento  (prot. n 59346 del 5 luglio 2018) non è pervenuta ulteriore documentazione  dalle parti.

 

Ritenuto in diritto

La  questione oggetto dell’istanza di parere riguarda la legittimità dei criteri di  valutazione dell’offerta basati sulle esperienze pregresse del concorrente, con  particolare riferimento ai lavori nel settore dei beni culturali.
L’art.  95 comma 6, del d. lgs. 50/2016 prevede che i criteri di valutazione del  miglior rapporto qualità/prezzo devono essere oggettivi e pertinenti alla  natura e all’oggetto dell’appalto. Sulla base degli obiettivi perseguiti e nel  rispetto dei principi che presiedono all’affidamento dei contratti pubblici, la  stazione appaltante ha piena discrezionalità nella determinazione dei criteri  di valutazione delle offerte.
Al riguardo questa Autorità, nella delibera n. 1005  del 21 settembre 2016 - Linee guida n. 2, di attuazione del d. lgs. 50/2016  recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, ha chiarito che sono  considerati connessi all’oggetto dell’appalto quei criteri che: riguardano  lavori, forniture o servizi da effettuare nell’ambito dell’affidamento sotto  qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del ciclo di vita; attengono alle  caratteristiche ritenute più rilevanti dalla stazione appaltante ai fini della  soddisfazione delle proprie esigenze  e  degli ulteriori profili indicati dal codice dei contratti pubblici.
Nelle  medesime Linee guida l’Autorità ha specificato che i criteri devono essere  idonei ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte e a  differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della  stazione appaltante. In riferimento alla disposizione di cui all’art. 95, comma  6, lett. e) concernente «l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del  personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del  personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione  dell’appalto», le Linee guida riconoscono il superamento della rigida  separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione e  consentono che nella valutazione dell’offerta possano essere considerati  profili di carattere soggettivo, qualora essi permettano di apprezzare meglio  il contenuto e l’affidabilità dell’offerta, a condizione che attengano ad  aspetti che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione e che  non rappresentino una via per introdurre surrettiziamente criteri dimensionali.  In tema di ponderazione, l’Autorità ha altresì precisato che ai criteri di  natura soggettiva deve essere attribuito un peso limitato, ad esempio non più  di dieci punti sul totale, considerato che tali elementi non riguardano tanto  il contenuto dell’offerta ma piuttosto la natura dell’offerente.
La  posizione dell’Autorità segue il più che consolidato orientamento della  giurisprudenza amministrativa, che afferma che nelle gare pubbliche è indebito includere, tra i criteri di valutazione  delle offerte, elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa, anziché  alla qualità dell’offerta, alla luce dei principi ostativi ad ogni commistione  fra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri di valutazione  dell’offerta, in funzione dell’esigenza di aprire il mercato e in applicazione  del canone della par condicio, vietante asimmetrie pregiudiziali di tipo  meramente soggettivo. Di qui la necessità di tenere separati i requisiti  richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti all’offerta e  all’aggiudicazione, non potendo rientrare tra questi ultimi i requisiti  soggettivi in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell’incidenza  dell’organizzazione sull’espletamento dello specifico appalto da aggiudicare  (in tal senso Cons. Stato, 20 agosto 2013 n. 4191; Cons. Stato, 12 novembre  2015, n. 5181; TAR Lazio, 20 gennaio 2016, n. 19; TAR Veneto, 19 gennaio 2016,  n .30).
Sempre  secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa, la  possibilità di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione  dell’offerta tecnica di tipo soggettivo riguarda solo gli appalti di servizi e comunque  al ricorrere di determinate condizioni, come nel caso in cui aspetti  dell’attività dell’impresa possano effettivamente illuminare la qualità  dell’offerta (Cons. Stato, 17 gennaio 2018, n. 279). Deve ritenersi, quindi, che il divieto di  commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione non risulti eluso o violato allorché gli aspetti  organizzativi o quelli relativi alle esperienze pregresse non siano destinati  ad essere apprezzati in quanto tali - in modo avulso quindi dal contesto dell'offerta, come dato  relativo alla mera affidabilità soggettiva - ma quale garanzia dell’esecuzione  delle prestazioni secondo le modalità prospettate nell'offerta, come  elemento, cioè, incidente sulle modalità esecutive dello specifico appalto e,  quindi, come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell'offerta  ( TAR Napoli, sez. VIII, 6 marzo 2017, n. 1293).  
Applicando i principi del quadro normativo appena  ricostruito al caso di specie, occorre considerare che il bando ha per oggetto  lavori di restauro architettonico e opere impiantistiche, per i quali è  richiesta l’attestazione di qualificazione SOA nelle categorie OG2 e OG11. In  particolare, la categoria OG  2 “Restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle  disposizioni in materia di beni culturali e ambientali” ha per oggetto «lo  svolgimento di un insieme coordinato di lavorazioni specialistiche necessarie a  recuperare, conservare, consolidare, trasformare, ripristinare, ristrutturare,  sottoporre a manutenzione gli immobili di interesse storico soggetti a tutela a  norma delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali. Riguarda  altresì la realizzazione negli immobili di impianti elettromeccanici, elettrici,  telefonici ed elettronici e finiture di qualsiasi tipo nonché di eventuali  opere connesse, complementari e accessorie».
La qualificazione, come detto, presuppone  la verifica a monte e quindi il possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-professionale previsti per ciascuna categoria e  classifica, costituendo adeguato presidio, in questo senso, anche in presenza  della specificità dei lavori in questione.  Il sub criterio B6) “Esposizione di esperienze pregresse analoghe” prevede  l’assegnazione di un punteggio a precedenti progetti di restauro analoghi ed  esposizioni all’interno di edifici monumentali, quale referenza generale dell’impresa.Il dato che sembra emergere con chiarezza dalla  richiamata descrizione del criterio motivazionale è il riferimento esclusivo della  "esperienza maturata" a precedenti attività analoghe, senza alcun  aggancio alle caratteristiche migliorative dell’offerta sotto il profilo  qualitativo della prestazione che si intende fornire nell’esecuzione dell’attuale  appalto: le migliori tecniche impiegate dall’appaltatore non possono  infatti essere considerate coincidenti con le modalità offerte per l’esecuzione  dell’appalto. Non si rileva, in altri termini, alcun elemento direttamente  attinente agli aspetti evidenziati dall’art. 95, comma 6, d.lgs. 50/2016, ma  bensì la semplice presunzione che le abilità dimostrate in precedenti lavori  analoghi garantiscano di per sé una determinata qualità della prestazione  offerta (Delibera n. 70 del 24 gennaio 2018; Delibera n. 472 del 23 maggio  2018).
Una conferma indiretta di quanto sopra, rispetto  alle motivazioni addotte dalla stazione appaltante circa la necessità di una  valutazione dell’organizzazione-impresa nel suo insieme, è rinvenibile nel decreto MIBACT 22 agosto 2017, n. 154, emanato in attuazione dell’art.  146, comma 4, del d. lgs. 50/2016. Il DM, recante il Regolamento sugli appalti  pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati ai sensi del decreto  legislativo 42/2004, in tema di idoneità tecnica, all’art.  7 co. 4, stabilisce: «Ai sensi dell’articolo  95, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, le stazioni  appaltanti possono prevedere, fra i criteri di valutazione delle offerte, uno  specifico regime di premialità per le offerte presentate da imprese che si  avvalgano nella progettazione e nell’esecuzione dei lavori di personale in  possesso di titoli rilasciati dalle scuole di cui al decreto del Ministro  dell’università e della ricerca, di concerto con il Ministro per i beni e le  attività culturali, 31 gennaio 2006, recante Riassetto delle scuole di  specializzazione nel settore della tutela, gestione e valorizzazione del  patrimonio culturale». La premialità è inequivocabilmente riferita alle risorse  destinate all’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto.

Alla luce di quanto sopra  considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che:

       
  • i criteri di valutazione di carattere  soggettivo dell’offerta tecnica, così come definiti negli atti di gara, non  appaiono conformi alla normativa di settore in quanto concretamente non idonei  ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai  concorrenti sotto il profilo qualitativo della prestazione offerta.


Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

 

Depositato    presso la segreteria del Consiglio in data 30 luglio 2018
Il segretario Maria Esposito
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