DELIBERA N. 713 DEL  24 luglio 2018

OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile  2016, n. 50/2016 presentata da Zimmer Biomet S.r.l./Università degli  Studi di Messina. Procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto di fornitura  di trapano a batteria medicale per chirurgia traumatologica e ortopedica. Criterio  di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di  gara: 12.550,00 euro.
PREC. 25/18/F

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot.n.106121 dell’11 settembre 2017 con cui la  Zimmer Biomet S.r.l. chiedeva all’Autorità un parere sulla legittimità del  capitolato di gara per violazione dell’art. 68 e dell’art. 51 D.lgs.50/2016,  oltre che dei principi generali dell’ordinamento per aver ricompreso in un  unico lotto prodotti che potrebbero essere forniti da produttori diversi  determinando così una limitazione al confronto concorrenziale e un vantaggio  per il produttore esclusivo di alcuni prodotti; chiede inoltre un parere sulla  legittimità della scelta del minor prezzo quale criterio di aggiudicazione in  deroga al principio generale senza conferire adeguata  motivazione alla scelta;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 22 gennaio  2018;   VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle  parti;
RILEVATO che sulla questione posta  può decidersi  ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei  pareri di  precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1, del   d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
RILEVATO che l’ente appaltante, nella propria memoria  difensiva, evidenzia che le ditte invitate all’RDO della procedura MEPA in oggetto  sono in numero di 2261 e che, nonostante l’entità dell’appalto sia inferiore ai  40.000,00 eu. e ciò avrebbe permesso di procedere con affidamento diretto ai  sensi dell’art. 36 d.l. 50/2016, la scelta di affidare con procedura negoziata  è stata diretta a privilegiare trasparenza e rotazione e salvaguardare il  principio di partecipazione;
RILEVATO che l’ente sostiene che l’acquisto in più lotti non  sarebbe stato possibile in quanto la sega  oscillante per tplo (osteotomia di livellamento del piatto tibiale) con  rispettive lame  sono compatibili  solo con il proprio tipo di motore e sul mercato non esiste un adattatore  universale di tplo per qualsiasi motore;
CONSIDERATO che, l’oggetto della fornitura individuato nel  capitolato tecnico è un trapano a  batteria medicale per chirurgia traumatologica e ortopedica con adattatore per  sega oscillante e provvisto di lame le cui caratteristiche tecniche  minimali sono dettagliatamente descritte, in conformità al dettato normativo di  cui all’art. 68 D.lgs. 50/2016 giacché non vi è indicazione di una marca o un  tipo specifico e la

 

circostanza che gli accessori al trapano possano essere  forniti da un'unica ditta è soltanto conseguenza della mancanza di alternative  compatibili tra i motori sul mercato e quindi inevitabile se non a prezzo di  scelte antieconomiche e irragionevoli che avrebbero condotto a malfunzionamenti  o funzionamenti rallentati del macchinario richiesto;
CONSIDERATO che l’art. 51 D.lgs.50/2016 prevede che: “Nel rispetto della disciplina comunitaria in  materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali,  al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le  stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui  all'articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui  all'articolo 3, comma 1, lettera gggg), in conformità alle categorie o  specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni  appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di  gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99  e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere  adeguato in modo da garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da  parte delle microimprese, piccole e medie imprese. È fatto divieto alle  stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere  l'applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare  tramite l'aggregazione artificiosa degli appalti”; 
CONSIDERATO che l’Autorità si è più volte pronunciata sul frazionamento  dell’appalto in lotti precisando che è legittimo se sono rispettate alcune  condizioni: in primo luogo i lotti devono avere natura “funzionale”(vd. determinazione  n. 5 del 9 giugno 2005;AG 18/12 del 13/09/2012; Parere n. 73 del 10 aprile 2014 – Prec. 251/13/S). Ciò significa  che ogni singola frazione deve possedere una funzionalità che ne consenta  l’utilizzazione compiuta, mentre è precluso il frazionamento quando le frazioni  sono inserite in una prestazione che può assumere valore e utilità solo se  unitariamente considerata. Inoltre il  frazionamento deve essere possibile sul piano tecnico e in particolare la  prestazione resa da più operatori dovrà rispettare in ogni caso standard  qualitativi maggiori o almeno equivalenti a quelli rinvenibili nella prestazione  resa da un unico operatore;
RITENUTO che, nel caso di specie, tali condizioni non  ricorrano in quanto la stazione appaltante ha dimostrato che l’elemento motore  richiesto insieme al trapano elettrico è inscindibile dato che deve essere  compatibile con il pezzo principale;
RITENUTO quindi che non  sia violato il principio di partecipazione dal capitolato tecnico come redatto  e la procedura selettiva in oggetto non sia in contrasto con il favor  partecipationis per le piccole e medie imprese voluto dal D.lgs.50/2016;
RILEVATO infine che il criterio di  aggiudicazione scelto dalla Università di Messina è quello dell’offerta  economicamente più vantaggiosa, quindi la contestazione in ordine all’applicazione  del minor prezzo sembra derivare da un errore materiale dell’istante che ha  allegato un capitolato sbagliato confondendo con altra procedura di gara:

 

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione, l’operato della  stazione appaltante conforme alla disciplina normativa di settore.

Il Presidente f.f.
Francesco  Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 30  luglio 2018
Il Segretario Maria Esposito

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