DELIBERA N. 716 DEL  31 luglio 2018

OGGETTO: Istanze di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da E.P.  S.p.A. –  Affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni delle scuole  dell’infanzia, primarie e medie inferiori del Comune Dell’Aquila – Importo a  base di gara: euro 11.217.948,66 - S.A.: Comune Dell’Aquila – Servizio di produzione  e fornitura pasti destinati alla ristorazione scolastica per il comune di  Finale Emilia anni scolastici 2017/2018, 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021 e  2021/2022 - Importo a base di gara: euro 2.242.305,00 - S.A.:  Unione dei comuni della Bassa Reggiana per il Comune di Finale Emilia
PREC 38/18/S – a
PREC 38/18/S- b

 

VISTA l’istanza acquisita al protocollo  n. 80791 del 13 giugno 2017, con cui E.P. S.p.A. ha contestato la legittimità della  clausola del bando della gara in epigrafe indetta dal Comune dell’Aquila che  richiede, quale requisito di partecipazione, l’impegno a garantire la piena  disponibilità giuridica, per tutta la durata dell’appalto, di un centro di  cottura all’interno del territorio comunale, autorizzato alla produzione di  pasti in asporto e di un centro di cottura di emergenza, sempre all’interno del  territorio comunale, avente le medesime caratteristiche. Ad avviso dell’istante  la previsione della clausola contestata attribuirebbe inopportunamente  all’offerente che dispone di un centro di cottura nel territorio comunale un  sostanziale vantaggio competitivo;  

VISTA l’istanza acquisita al protocollo  n. 82925 del 20 giugno 2017, con cui E.P. S.p.A. ha contestato la legittimità  della clausola del bando della gara in epigrafe indetta dall’Unione dei Comuni  della Bassa Reggiana che richiede quale requisito di partecipazione la  disponibilità di un centro di cottura principiale posto ad una distanza non  superiore a 30 km dalla frazione di Massa Finalese e di un centro di cottura di  riserva posto ad una distanza non superiore a 40 km dalla sede del Comune di  Finale Emilia. L’istante ha altresì contestato la legittimità della inclusione,  tra i criteri di valutazione dell’offerta, del criterio del tempo del tempo di  percorrenza tra il centro di produzione pasti e i comuni beneficiari del  servizio, ritenendo che non possa qualificarsi come un requisito oggettivo  dell’offerta;

VISTO l’avvio delle rispettive istruttorie  avvenuto in data 26 gennaio 2018 con note prot. n. 7819 e n. 7823;

VISTA la decisione di trattare le due  istanze congiuntamente dato il collegamento soggettivo (identità dell’istante)  e oggettivo (tipo di doglianza);
VISTA la documentazione versata in atti,  ivi comprese le memorie prodotte dalle stazioni appaltanti nella quali le  amministrazioni hanno replicato alle censure proposte dall’istante;

VISTO, in particolare, il punto  III.1.1.3), del bando del Comune dell’Aquila, che prevede che «i concorrenti,  per poter partecipare alla gara in oggetto devono dimostrare di essere in  possesso dei seguenti requisiti di capacità tecnico-professionale: (…) 2)  garantire la piena disponibilità giuridica, per tutta la durata dell’appalto,  di un centro di cottura, all’interno del territorio comunale, autorizzato alla  produzione di pasti in asporto (…); 3) garantire la piena disponibilità  giuridica, per tutta la durata dell’appalto, di un centro di cottura di  emergenza, all’interno del territorio comunale, che assicuri l’esatto  espletamento del servizio qualora si verificassero situazioni imprevedibili  presso il centro di cottura principale (…)»;

VISTO, in particolare, l’art. 5 del Capitolato della gara del  Comune di Finale Emilia che prevede che «la ditta affidataria dovrà attestare  di avere in piena disponibilità, in proprietà o in affitto con contratto  registrato o altro titolo legittimo, con decorrenza dalla data di  aggiudicazione efficace e per tutta la durata del contratto le seguenti  strutture: un centro di cottura esterno (…)»

CONSIDERATO che sulla questione in esame  l’Autorità si è più volte pronunciata riconoscendo la conformità all’ordinamento  dell’obbligo di dimostrare la disponibilità di un centro di cottura entro un  dato perimetro territoriale, ove la condizione sia richiesta come requisito di  esecuzione del contratto e non come requisito di partecipazione alla procedura  di gara (si vedano, tra gli altri: ANAC, parere n. 33 del 13.01.2016; pareri n. 85 del 12.11.2014 e n. 34 del  2.09.2014, n. 34; AVCP, pareri n. 41 del 26.02.2014, n. 18 del 20.02.2013, n.  103 del 27.06.2012; AVCP, deliberazione n. 47 del 4.05.2011);

CONSIDERATO che ciò è pienamente in  linea con la giurisprudenza che indica la necessità che il possesso di un  centro cottura sia un requisito di esecuzione del contratto in conformità del  principio di massima tutela della concorrenza tra imprese anche in  considerazione del diritto dell’Unione Europea e che in tal senso siano interpretate  anche le previsioni della lex specialis delle procedure di appalto (Cons. Giust. Amm. Sic., 15.06.2017, n. 294,  Consiglio di Stato n. 3025), così che il concorrente deve  dichiarare, in fase di partecipazione alla gara, esclusivamente l’impegno alla  disponibilità di un centro di cottura ma non già l’effettiva disponibilità di  esso (da comprovare, invece, in caso di aggiudicazione): diversamente, infatti,  si configurerebbe una violazione sia del principio di non discriminazione, sia  del principio di parità di trattamento producendo un iniquo vantaggio agli  operatori economici già operanti sul territorio di riferimento e determinando,  a causa della richiesta capacità organizzativa aggiuntiva per l’impresa, un  elemento di distorsione dei costi del partecipante alla procedura di gara (Cfr.  TAR Campania, Napoli, sez. II, 3 aprile 2018, n. 2083);

RITENUTO che, nel caso in esame, la clausola del  bando del Comune de L’Aquila, che chiede la garanzia della disponibilità del  centro di cottura e non l’immediata effettiva disponibilità, vada  interpretata come richiesta ai partecipanti del solo impegno della  disponibilità di esso e che pertanto non sia lesiva dei principi di non discriminazione e parità di trattamento;

RITENUTO altresì che la clausola della lex specialis della gara del Comune di  Finale Emilia è chiara nel richiedere al solo affidatario la piena  disponibilità dei centri di cottura entro le distanze chilometriche ivi  indicate, nel rispetto dei principi sopra indicati;

VISTO il criterio di valutazione dell’offerta di  cui alle lettere M) e N) del Capitolato della gara del Comune di Finale Emilia  rappresentato dal «tempo di percorrenza tra il centro di produzione pasti esterno e la  frazione di Massa Finalese e tra la sede del Comune di finale Emilia e la  cucina di riserva;

CONSIDERATO che l’Autorità ha ritenuto che «l’attribuzione  di un punteggio suppletivo all’offerta tecnica per maggiore prossimità del  centro di cottura dedicato ai luoghi di consegna dei pasti, appare legittimo,  soprattutto se viene in rilevo anche il fattore tempo, che nella fattispecie in  esame, risulta essere stato preso in considerazione dalla lex specialis di gara»  (Parere di precontenzioso n. 41 del 26 febbraio 2014);

CONSIDERATO altresì che secondo  le “ Linee di indirizzo nazionale per la ristorazione  scolastica” del Ministero della Salute (approvate in Conferenza  Stato-Regioni e pubblicate in G.U. n. 134 dell’11 giugno 2010), «la valutazione  della qualità dell’offerta può concernere elementi caratterizzanti le priorità  che si intendono perseguire» e tra questi viene suggerito anche «il tempo di  trasporto di alimenti e pasti, dando rilievo ad un trasporto in tempi quanto  più possibile brevi e definendo un requisito di massima, almeno per i pasti a  legame caldo»;

RITENUTO pertanto che non emergono  ragioni per contestare l’operato della stazione appaltante Unione dei comuni  della Bassa Reggiana, per avere disposto l’assegnazione di apposito punteggio  ai tempi di consegna;

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai sensi  dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di  cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • la clausola del bando di gara del Comune del L’Aquila  oggetto di censura è conforme alla normativa di settore;
  •    
  • le clausole della lex  specialis della gara dell’Unione dei Comuni della Bassa Reggiana oggetto di  censura sono conformi alla normativa di settore.

 

Raffaele    Cantone  

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 2 agosto 2018
Il segretario Maria Esposito

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