DELIBERA N.717 DEL 31  luglio 2018

OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 211 del  decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Data River S.r.l./ Fondazione  I.R.C.C.S. Istituto Neurologico Carlo Besta. Procedura negoziata per  l’affidamento del servizio di realizzazione di una piattaforma finalizzata alla  raccolta dati elettronica e relativa assistenza di 48 mesi per il progetto  PRAG- MS Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 37.500,00  euro.
PREC. 102/18/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n. 84179 del 22 giugno 2017 con cui la  Data River S.r.l. chiedeva un parere all’Autorità sulla legittimità dell’esclusione  dalla gara in oggetto per non aver inteso rispettare la tempistica prospettata come  indispensabile dalla stazione appaltante per il completamento della fornitura;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 17 aprile 2018;

VISTE le memorie prodotte dalle parti;

RILEVATO che per dar seguito all’esigenza manifestata  dalla Direzione Scientifica dell’Istituto,  l’UOC Carlo Besta formalizzava una richiesta di offerta per l’affidamento del  servizio in oggetto ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. a) del D.lgs. 50/2016 e  s.m.i.;

RILEVATO che l’ente procedeva con lettera di invito e, dopo  la ricezione di tre offerte, convocava la società istante in qualità di miglior  offerente e le illustrava le condizioni di contratto tra cui evidenziava la  indispensabilità del rispetto di un cronoprogramma secondo cui il completamento  della piattaforma commissionata avrebbe dovuto concludersi in 30 giorni a pena  di esclusione, in conformità alle esigenze del progetto scientifico per il  quale era stato disposto l’affidamento;

RILEVATO che non avendo ottenuto dalla società individuata  come aggiudicataria provvisoria una piena adesione alle richieste espresse, ma  piuttosto una controproposta in cui si chiedeva di concludere l’esecuzione del  servizio di predisposizione della piattaforma in un numero complessivo di 50  giorni, l’ente disponeva la sua esclusione dalla gara e poi aggiudicava in via  definitiva ad altra concorrente il servizio;
CONSIDERATO che come chiaramente indicato in Cons. di Stato,  sez. V, 2.2.2018 n. 693: “la lettera  d’invito svolge anche il ruolo di disciplinare di gara” infatti “ le forme procedurali maggiormente snelle non  permettono di ritenere che la lettera di invito posta a governo della procedura  ed in cui sono fissate le regole procedurali preventive di qualificazione  soggettiva ed oggettiva e di selezione che presiedono alla scelta del  contraente, venga a perdere il carattere normativo procedimentale di lex  specialis: pertanto, nella sua specifica funzione di atto di portata  precettiva, non può essere derogata, né possono prevalerne interpretazioni  ambigue”;

RILEVATO che non si  rintraccia nella lettera di invito a manifestare interesse alla procedura di  gara il requisito del rispetto del cronoprogramma sopra indicato a pena di  esclusione; risulta invece dalla ricostruzione dei fatti fornita dall’Istituto  Neurologico che soltanto in sede di convocazione della Data River S.r.l. in  qualità di aggiudicataria provvisoria, veniva comunicato dall’Amministrazione  dell’ente, alla presenza del responsabile scientifico del Progetto, il  dettaglio dei tempi di consegna del prodotto finito e la necessità di accettare  le tempistiche proposte come inderogabili;
RITENUTO che, come già espresso in precedenti pareri (vd. Prere  di Prec. n. 12/14/L) quando la stazione appaltante intenda conferire al  cronoprogramma la funzione di elemento essenziale dell’offerta economica a pena  di esclusione deve evidenziarlo nel disciplinare di gara, nel bando o lex  specialis di gara che, nel caso di una procedura per l’affidamento di contratti  sotto soglia come la presente, è costituito dalla lettera di invito ai  partecipanti;

RITENUTO pertanto che in mancanza di previsione specifica  espressa nella lex specialis di gara, non sia legittimo procedere  all’esclusione del concorrente che non abbia accettato la tempistica per la  consegna del servizio e tale penalità violi il principio di par condicio;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, l’operato della  stazione appaltante non conforme alla disciplina normativa di settore.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 2  agosto 2018
Il Segretario Maria Esposito

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