DELIBERA N. 751 DEL 5 sett 2018


 

OGGETTO:  Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentata daSocietà Cooperativa Sociale “La Fenice” – Procedura aperta per l’affidamento  del servizio di assistenza scolastica per gli alunni sordi, ciechi e con gravi  disabilità psicofisiche frequentanti gli Istituti Scolastici di competenza del  Libero Consorzio Comunale di Trapani a.s. 2017/2018 - Importo a base d’asta:  euro 598.734,00 - S.A:. Libero Consorzio Comunale di Trapani

PREC 134/18/S

Il Consiglio

VISTA  l’istanza singola prot. n. 91678 del 14 luglio 2017 presentata dalla Società  Cooperativa Sociale “La Fenice”, nella quale l’istante evidenzia di essere  stato escluso dalla procedura in oggetto per non aver provveduto, nel termine  richiesto dalla stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio, ad  integrare la documentazione attestante il possesso del requisito di capacità  economico-finanziaria relativo al fatturato specifico nel settore di attività oggetto  dell’appalto. L’istante sostiene che l’esclusione è illegittima per i seguenti  motivi: a) mancata considerazione da parte della stazione appaltante del  fatturato relativo a servizi di assistenza in generale ai disabili; b)  violazione delle norme del bando di gara, che prevedeva che il requisito di  capacità economico finanziaria poteva essere dimostrato « con uno o più  documenti tra quelli di seguito indicati: 1) idonee dichiarazioni di almeno due  istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del d. lgs. 385/1993; 2)  bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa; 3) dichiarazione, sottoscritta in  conformità alle disposizioni del dPR 445/2000, concernente il fatturato globale  d’impresa da cui si evinca che il fatturato annuo specifico negli ultimi tre  esercizi non è inferiore al valore di 598.734,00 euro»; rispetto a tali  indicazioni, la stazione appaltante non ha ritenuto sufficiente la sola presentazione  delle referenze bancarie, in aggiunta all’autodichiarazione sul fatturato  specifico; c) genericità della richiesta di soccorso istruttorio; d) mancato accoglimento  della richiesta di proroga del termine per la regolarizzazione avanzata  dall’operatore economico istante;

VISTO  l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 19 giugno 2018;

VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle parti, in particolare l’autodichiarazione sul possesso dei requisiti presentata dalla Società Cooperativa Sociale “La Fenice”, dalla quale risulta che il fatturato specifico annuo richiesto è dimostrato mediante ricorso all’avvalimento con l’ausiliaria Cooperativa Sociale Iside. Per gli anni 2014 e 2015 tale fatturato è costituito, per una parte considerevole, da rette di ospiti presso la Comunità Magnolia, struttura residenziale gestita dalla Cooperativa “La Fenice”;

RILEVATO che sulla questione  posta può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei  pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma  1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO  che, per quanto attiene al motivo di doglianza sub a), la stazione appaltante non ha ritenuto riconducibili al  fatturato specifico gli importi scaturenti da prestazioni riferite a “retta  ospite residenziale presso comunità La Magnolia” e “trasporto disabili”, in  quanto non assimilabili al settore oggetto dell’appalto. Sul tema, la  giurisprudenza ha chiarito che, se il bando richiede come requisito  di partecipazione un fatturato specifico relativo  a precedenti servizi svolti ed inerenti l'oggetto dell'appalto, è necessario  che le precedenti esperienze del concorrente riguardino servizi propri dello specifico settore cui  attiene l’oggetto dell’appalto,  secondo un criterio di analogia ed inerenza che non richiede l’esatta coincidenza  dei servizi con quelli nominalmente richiamati negli atti della specifica  procedura concorsuale (Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n.  2098). Gli artt. 1 e 9 del disciplinare di gara indicano, quale oggetto  dell’appalto, l’assistenza scolastica per gli alunni sordi, ciechi e con gravi  disabilità psicofisiche, richiedendo l’impiego di 120 assistenti all’autonomia  e alla comunicazione con specializzazione nelle varie disabilità e 4 operatori  per l’assistenza igienico personale. Se dunque ciò che rileva è la similitudine  tra le prestazioni oggetto dell’appalto e quelle dei servizi svolti, ne segue  l’effettiva non rispondenza del fatturato dei servizi dichiarati rispetto al  settore oggetto della gara, posto che la gestione di una comunità alloggio (e  il mero servizio di trasporto) non appaiono direttamente riferibili  all’assistenza di studenti con disabilità sensoriale dell’udito, della vista o  altro grave deficit psicofisico. Diversamente opinando, se si ritenesse  l’oggetto dell’appalto ascrivibile alla macro categoria generica delle  prestazioni assistenziali ai disabili, si snaturerebbe il senso stesso del  fatturato specifico, portandolo a coincidere con il fatturato globale. Pertanto,  l’interpretazione data dalla stazione appaltante alla nozione di “servizio  analogo” nella fattispecie de qua appare conforme ai consolidati orientamenti giurisprudenziali in materia e  rispettosa dei principi di massima partecipazione e di par condicio dei concorrenti;
CONSIDERATO, per quanto attiene al motivo di doglianza sub b), che il bando indicava tre possibili  modalità - sopra ricordate - per l’attestazione del requisito di capacità  economico-finanziaria, precisando che la dimostrazione poteva essere fornita con  uno o più documenti, tra cui la presentazione di idonee dichiarazioni di  istituti bancari o intermediari autorizzati. L’operatore economico istante ha  presentato le referenze  e sostiene che  esse – in base al richiamato tenore letterale del bando di gara - debbano essere  ritenute sufficienti a dimostrare la capacità economico-finanziaria; tuttavia  lo stesso operatore ha allegato alla documentazione di gara un’analitica  autodichiarazione ai sensi del dPR 445/2000 del fatturato specifico richiesto,  con ciò mostrando la consapevolezza che attraverso le dichiarazioni bancarie non  era assolto l’onere probatorio richiesto dal bando di gara. Le cosiddette  “referenze bancarie”, ovvero “lettere di affidabilità”, con le quali gli  istituti di credito attestano di intrattenere rapporti di affidamento bancario  con un operatore economico, sono infatti finalizzate a certificare la solidità  economica del concorrente e consistono in un’attestazione dell’idoneità  dell’impresa sotto il profilo delle risorse disponibili a far fronte agli  impegni che conseguirebbero dall’aggiudicazione dell’appalto, ma non sono  idonee a comprovarne il fatturato specifico;
CONSIDERATO,  in riferimento alla doglianza sub c), che la  richiesta di integrazione documentale avanzata dalla stazione appaltante precisava  che «in base alle dichiarazioni rese dall’impresa ausiliaria in ordine al  fatturato annuo specifico nel settore di attività oggetto dell’appalto,  l’importo per gli anni 2014 e 2015 non raggiunge quello previsto nel  disciplinare. Si precisa che per la dimostrazione del fatturato specifico vanno  dimostrati i servizi prestati per assistenza scolastica per gli alunni sordi,  ciechi e con gravi disabilità psicofisiche». In disparte  ogni considerazione circa il significato di “servizio analogo”, già oggetto di  trattazione ai punti precedenti, si ritiene che la nota individua con  sufficiente chiarezza i dati mancanti, come previsto dall’art. 83, comma 9, del  d. lgs. 50/2016;
CONSIDERATO, per quanto attiene alla doglianza sub d), che il concorrente ha motivato la  richiesta di proroga del termine con la circostanza che l’impresa ausiliaria  non era in grado, nel poco tempo disponibile, di fornire le informazioni  richieste.  L’istante ha configurato tale  situazione come causa a sé non imputabile e ha ritenuto sussistenti le ragioni  per chiedere una proroga, sostenendo la presenza di oggettive condizioni che  non consentivano di effettuare la regolarizzazione nel termine di sette giorni assegnato,  termine peraltro inferiore a quello previsto dall’art. 83, comma 9, del d. lgs.  50/2016, da ritenersi non perentorio. A questo proposito, occorre rilevare che la disposizione relativa al soccorso  istruttorio, oggi contenuta nell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici,  esprime la chiara volontà del legislatore di evitare esclusioni dalla procedura  per mere carenze documentali, di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata  ad acquisire la completezza delle dichiarazioni e di autorizzare la sanzione  espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa  concorrente, all’obbligo di integrazione documentale entro il termine  accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante. Tale termine, come già precisato dall’Autorità  nella Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015 a proposito della disciplina  previgente,deve essere considerato perentorio, in quanto  ogni dilazione ulteriore rispetto a quella consentita dalla legge  contrasterebbe con la necessità di un celere svolgimento della procedura di  affidamento, che sarebbe irrimediabilmente soggetta all’inerzia dei concorrenti. Una diversa conclusione determinerebbe la  violazione della par condicio dei concorrenti, andando a premiare il  comportamento di chi negligentemente abbia omesso di allegare la documentazione  richiesta, anche a seguito di soccorso istruttorio,  a scapito di quegli operatori che, invece, hanno presentato una documentazione  completa e regolare o che si sono immediatamente conformati alle richieste  della stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. IV, 5 maggio 2016 n. 1803).
La possibilità di concedere una proroga è  riconosciuta nei casi di obiettiva impossibilità o difficoltà dovute a cause  “esterne”, indipendenti dalla volontà del concorrente; nel caso di specie  l’istante non ha fornito dimostrazione dell’impedimento obiettivo sottostante  alla richiesta di proroga, né ha dato atto del tempestivo impegno per adeguarsi  alla richiesta, avendo inviato l’istanza di proroga a ridosso della scadenza prefissata  (in questo senso va letta la  pronuncia  richiamata da parte istante, Cons. Stato, Sez. V, 4 maggio 2917, n. 2036).

Nemmeno può accedersi alla tesi della irragionevolezza  del tempo assegnato per la regolarizzazione, posto che lo stesso art. 83  prevede la concedibilità di un termine fino a dieci giorni e che la misura temporale  fissata, tenuto conto della tipologia dei documenti mancanti (che richiedono il  semplice reperimento di dati su contratti svolti) non presenta incongruità  rispetto al dettato normativo  (TAR Lazio, Sez. I-ter, 30 marzo 2018, n. 3572);                       

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione:

       
  • l’operato  della stazione appaltante conforme alla normativa di settore

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 12 settembre 2018
Il  Segretario Maria Esposito

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