DELIBERA N. 753  DEL  5 settembre 2018


 

OGGETTO:  Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentata daEDIL  GARDEN S.r.l. – Procedura negoziata ex  art. 36, comma 2, lett. c) del d. lgs. 50/2016 per l’affidamento dei Lavori di  demolizione e ricostruzione tribuna est ed adeguamenti strutturali ed  impiantistici dello stadio Del Duca – Opere di completamento - Importo a base  d’asta: euro 633.000,00 - S.A.: Comune di Ascoli Piceno
PREC 143/18/L

Il Consiglio

VISTA  l’istanza singola prot. n. 102883 del 28 agosto 2017 presentata dalla società Edil  Garden S.r.l., nella quale l’istante evidenzia di essere stato illegittimamente  escluso dalla procedura in oggetto per carenza del requisito di qualificazione  previsto dalla lex specialis, relativo al possesso dell’attestazione SOA per le categorie scorporabili OS3 e  OS28. La Società afferma di possedere l’attestazione SOA nella categoria  prevalente OG1 per importi utili a coprire l’intero importo a base di gara e di  avere i requisiti di cui all’art. 90 del dPR 207/2010 per gli importi relativi  alle categorie scorporabili, entrambe di importo inferiore a 150.000 euro, al  netto delle quote subappaltabili. La stazione appaltante avrebbe adottato il  provvedimento di esclusione dalla gara ritenendo invece comunque necessario il  possesso della qualificazione SOA anche per le due categorie scorporabili;

VISTO  l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 19 giugno 2018;

VISTA la documentazione in atti, in particolare gli artt. 2 e 3 del disciplinare di gara, dai quali risulta che l’intervento, per un importo complessivo di euro 633.000, si compone delle seguenti lavorazioni: categoria prevalente OG1, classifica II, euro 425.719,05 (67,25%); categoria scorporabile OS3 classifica I, euro 134.316,82 (21,22%) a qualificazione obbligatoria; categoria scorporabile OS28 classifica I, euro 72.964,13 (11,53%) a qualificazione obbligatoria. Nell’ambito dei requisiti di partecipazione si prevedeva il possesso di attestazione SOA che documenti «la qualificazione in categoria e classifica adeguata ai lavori da assumere»;

VISTE le memorie delle parti, in particolare la motivazione fornita dalla stazione appaltante, che sostiene la necessarietà del possesso di attestazione di qualificazione sia per la categoria prevalente, sia per le scorporabili, trattandosi di appalto di importo superiore a 150.000 euro, in quanto è l’importo dei lavori e non quello della singola categoria che determina l’obbligo della qualificazione SOA. L’art. 90 del dPR 207/2010 non sarebbe applicabile alla fattispecie poiché riferito agli appalti di importo inferiore a 150.000 euro;

VISTI  gli artt. 83, comma 2, e 216, comma 14, del d. lgs.  50/2016, i quali dispongono che, fino  all’entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione, trovano applicazione  le disposizioni di cui alla parte II, titolo III, nonché gli allegati e le  parti di allegati ivi richiamate del dPR 207/2010;

RILEVATO  che sulla questione posta può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento  per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

CONSIDERATO che le  coordinate normative di riferimento per il caso di specie si rinvengono nel  combinato disposto degli articoli 90 e 92 del Dpr 207/2010 e nell’art. 12 della  legge 80/2014, allo stato vigenti in ragione del richiamato regime del periodo  transitorio. L’art. 90 del dPR 207/2010 -  Requisiti per lavori pubblici di importo pari o inferiore  a 150.000 euro,  stabilisce al comma 1 che: «Fermo  restando quanto previsto dall'articolo 38 del codice in  materia di  esclusione dalle gare, gli operatori economici possono partecipare  agli  appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro   qualora in possesso dei seguenti requisiti di ordine tecnico-organizzativo:  a)  importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente   la data di pubblicazione del bando non inferiore all'importo del  contratto da  stipulare; b) costo complessivo sostenuto per il personale  dipendente non  inferiore al quindici per cento dell'importo dei lavori  eseguiti nel  quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando;  nel caso in cui il  rapporto tra il suddetto costo e l'importo dei lavori  sia inferiore a quanto  richiesto, l'importo dei lavori é figurativamente  e proporzionalmente ridotto  in modo da ristabilire la percentuale richiesta;  l'importo dei lavori così  figurativamente ridotto vale per la  dimostrazione del possesso del requisito di  cui alla lettera a); c)  adeguata attrezzatura tecnica».
L’articolo 92 del dPR 207/2010 - Requisiti del concorrente   singolo o riunito, prevede che: « Il   concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei   requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla  categoria  prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in  possesso dei requisiti  relativi alla categoria prevalente e alle  categorie scorporabili per i singoli  importi. I requisiti relativi alle  categorie scorporabili non posseduti  dall'impresa devono da questa essere  posseduti con riferimento alla categoria  prevalente».
L’articolo 12,  comma 2 della legge 80/2014 prevede che:  «In tema di affidamento di  contratti pubblici di lavori, si applicano  altresì le seguenti  disposizioni: a)  l’affidatario, in possesso della qualificazione nella  categoria di opere  generali ovvero nella categoria di opere specializzate  indicate nel bando di gara o  nell’avviso di gara o nella lettera di  invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla  lettera b), eseguire direttamente tutte le  lavorazioni di cui si compone  l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso  delle relative  qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni  specializzate  esclusivamente ad imprese in possesso delle relative  qualificazioni; b)  non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in  possesso  della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle   relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di  gara o  nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo  superiore ai limiti  indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento  di cui al d.P.R. 5 maggio 2010, n.  207, relative alle categorie di   opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le  categorie individuate nel medesimo  allegato A con l’acronimo OS, di  seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4,  OS 5, OS 8, OS 10, OS 11,  OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS  20-B, OS 21, OS 24,  OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette  lavorazioni sono  comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative   qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi  di  gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo   verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice  di cui al decreto legislativo 12 aprile  2006, n. 163, il limite di   cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al d.P.R. n. 207  del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente  articolo, di importo  singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del  predetto regolamento». Risulta,  pertanto, che ai fini partecipativi le  imprese erano tenute a possedere  la qualificazione in proprio anche per le categorie scorporabili OS3 e OS28 (in  quanto di importo inferiore a 150.000 euro ma superiore al 10% del valore  dell’appalto);
CONSIDERATO che, per poter affermare  l’obbligatorietà dell’attestazione di qualificazione e ritenere legittimi  eventuali provvedimenti di esclusione, occorre avere riguardo all’importo dei  lavori, nel senso che solo se i lavori oggetto di affidamento sono di importo  superiore a 150.000 euro l’attestazione in capo all’esecutore è condizione  necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di  capacità tecnica e finanziaria. Ma se l’importo dei lavori è inferiore a  150.000 euro, l’esecutore non deve necessariamente essere in possesso  dell’attestazione SOA, potendo partecipare all’appalto in forza dell’art. 90  del dPR 207/2010; ciò con riferimento alle singole lavorazioni e anche se la lex specialis di gara richiede il  possesso di attestazione SOA, poiché l’obbligo di presentare la SOA deve  intendersi sussistente in quanto non sia applicabile l’art. 90 del dPR  207/2010 e l’eventuale interpretazione del  bando nel senso di impedire l’applicazione della norma citata ne determinerebbe  la nullità per violazione del principio della tassatività delle cause di  esclusione (TAR Toscana, Sez. I, 9 maggio 2013, n. 739; Delibera n. 898 del 6  settembre 2017; Delibera n. 682 del 28 giugno 2017);
CONSIDERATO che, trattandosi di lavorazioni di importo  inferiore a 150.000 euro è possibile dimostrare il possesso dei requisiti con la  forma di qualificazione “semplificata” di cui all’art. 90 del dPR 207/2010 mediante,  ad esempio, certificati  di esecuzione di lavori analoghi per importi equivalenti oltre che costo del  lavoro soddisfatto per analogo importo nel periodo di riferimento;
RITENUTO che, in ogni caso, spetta alla  stazione appaltante verificare in concreto il possesso dei requisiti di   qualificazione dichiarati dai concorrenti, con particolare riferimento al  rapporto di analogia che deve intercorrere tra i lavori eseguiti nel  quinquennio antecedente e i lavori da eseguire, ai sensi dell’art. 90, comma 1,  lett. a) del dPR 2017/2010 e nel rispetto dei principi generali in   materia di contratti pubblici;

Il Consiglio


ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione:

       
  • l’operato  della stazione appaltante non conforme alla normativa di settore.

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 12 settembre 2018
Il  Segretario Maria Esposito

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