DELIBERA N. 754  DEL  5 settembre 2018


 

OGGETTO:  Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentata daAB Analitica S.r.l. – Appalto specifico per la fornitura di prodotti farmaceutici  nell’ambito del bando istitutivo avente ad oggetto il sistema dinamico di  acquisizione della PA Consip per la fornitura di prodotti farmaceutici - Importo  complessivo a base d’asta: euro 4.383.045.765,23 - S.A.: Regione Siciliana

PREC 150/18/F

Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con  istanza prot. n. 50088 del 12 giugno 2018 la Società AB Analitica S.r.l ha rappresentato  che la Regione Sicilia ha attivato un appalto specifico nell’ambito del Sistema  dinamico di acquisizione CONSIP per la fornitura di prodotti farmaceutici,  suddiviso in 2081 lotti, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo. Nel  bando di gara venivano individuati tre lotti per i farmaci costituiti dal  principio attivo Urea C-13, differenziati in base al dosaggio e alla forma  farmaceutica, in conformità alla tabella AIFA dei medicinali di classe H: lotto  1802 “Urea C-13 compresse 100 mg”; lotto 1803 “Urea C-13 compresse 75 mg”;  lotto 1804 “Urea C-13 gocce 10 ml (7,5 mg/ml)”.
L’aggiudicazione  del lotto 1804 è stata disposta nei confronti della società Richen Cortex  Europe S.r.l. che ha offerto un prodotto in forma di polvere per soluzione  anziché in forma liquida, come indicato dalle specifiche tecniche contenute nel  capitolato di gara. In sede di chiarimenti la medesima ditta aveva chiesto se  fosse ammessa la partecipazione ai lotti 1802, 1803 e 1804 mediante l’offerta  di una tipologia di Urea in polvere solubile, ricevendo la seguente risposta: «Il  prodotto offerto per il lotto 1803 può intendersi quali cpr solubili/polvere  per soluzione os». Il concorrente, dopo aver reiterato la richiesta di  riconoscimento dell’equivalenza per il lotto 1804 tra la polvere per soluzione  e la forma liquida, in assenza di risposta ha formulato comunque l’offerta  anche per il lotto in questione.
La  stazione appaltante ha nominato una commissione  di esperti per la valutazione della conformità tecnica dei prodotti offerti rispetto  a quanto previsto nel capitolato e tale commissione ha inizialmente  escluso l’offerta dell’operatore economico in questione per non conformità della  forma farmaceutica presentata (verbale del 23 maggio 2017). Successivamente, a  seguito delle controdeduzioni svolte dalla società esclusa, la commissione  tecnica ha proceduto al riesame e, rivedendo il proprio giudizio, ha ritenuto  le due forme equivalenti, esprimendo giudizio di conformità (verbale del 30  maggio 2017). A seguito della riammissione la società è risultata  aggiudicataria del lotto 1804.
Secondo  la società istante, la fattispecie appena descritta mostra due profili di  criticità: il primo, relativo al mancato rispetto delle specifiche tecniche da  parte dell’offerente risultato aggiudicatario del lotto 1804; il secondo,  relativo alla condotta tenuta dalla stazione appaltante, che in fase di  aggiudicazione ha adottato un giudizio difforme da quanto precedentemente esposto  in sede di chiarimenti, pregiudicando la possibilità di partecipare a più lotti  per gli altri concorrenti che si sono attenuti ai chiarimenti stessi.
A seguito dell’avvio  dell’istruttoria, effettuato in data 4 luglio 2018, sono pervenute  memorie dalle parti e dalla società controinteressata, aggiudicataria del lotto  1804. La stazione appaltante ha richiamato il giudizio tecnico della  commissione per la valutazione di conformità, senza peraltro fornire specifiche  indicazioni circa le motivazioni tecniche alla base della decisione  sull’equivalenza del prodotto.
La società aggiudicataria del lotto 1804 ha invece sottolineato che la formulazione del prodotto in  contestazione è quella di “polvere ad alta solubilità in flacone da 75 mg” e  che tale formulazione, divenendo liquida ed essendo somministrata in forma  liquida al pari delle altre, costituisce una soluzione equivalente a quella  richiesta per il lotto in questione.

Ritenuto in diritto

La questione oggetto  dell’istanza di parere riguarda la conformità di un prodotto alle specifiche  tecniche sulla base del principio di equivalenza, con riferimento a farmaci in  forma liquida e farmaci in forma di polvere solubile.
La norma di  riferimento è contenuta nell’art. 68 del d.lgs. 50/2016, il quale, al comma 4, prevede  che «le  specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori  economici alla  procedura di aggiudicazione e non devono comportare  direttamente o  indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli  appalti pubblici alla  concorrenza», mentre al successivo comma 6 dispone  che - salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto - le specifiche  tecniche non possono menzionare una fabbricazione o  provenienza  determinata o un procedimento particolare caratteristico dei  prodotti o  dei servizi forniti da un operatore economico specifico  e che, ove questo sia necessario ai fini di  una descrizione precisa dell’oggetto dell’appalto, il riferimento è  eccezionalmente consentito accompagnato dalla dicitura “o equivalente”.
In tema di  specifiche tecniche, l’Autorità ha sottolineato più volte il ruolo di  preminente rilevanza che esse rivestono fra gli elementi che devono essere   portati a conoscenza delle imprese interessate all’affidamento di un  appalto pubblico, in quanto esse sono essenziali per garantire la qualità dei  prodotti sotto il profilo della sicurezza ed idoneità all’uso al quale sono   destinati e, al contempo, esse possono condizionare l’equilibrio  concorrenziale, poiché l’imposizione di determinati standard tecnici può concretamente  delimitare il mercato impedendo l’accesso a taluni operatori  economici (Parere  n. 34 del 13 febbraio 2014; Delibera n. 950 del 13 settembre 2017 recante linee  guida su forniture e servizi ritenuti infungibili).
Il principio di  equivalenza e la conseguente possibilità di ammettere, a seguito di apposita valutazione  della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a  quelle richieste, risponde al principio del favor  partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio  della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione. In ossequio al  principio di equivalenza, la giurisprudenza ha stabilito che non è consentito alle stazioni appaltanti  respingere un’offerta per il motivo che i prodotti offerti non sono conformi  alle specifiche di riferimento, se nell’offerta stessa è data prova, con  qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte corrispondono in maniera  equivalente ai requisiti richiesti dalle specifiche tecniche (Cons.  Stato, Sez. III, 2 settembre 2013, n.4364).
Sulla base di tale  criterio di conformità sostanziale, occorre verificare se negli elementi che  connotano l’offerta si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle  specifiche tecniche, senza che quindi si debba fare luogo ad una inderogabile e  pedissequa corrispondenza a dette specifiche, nella misura in cui  queste ultime vengono in pratica comunque soddisfatte (Cons. Stato, Sez. IV, 26  agosto 2016, n. 3701).
In questa prospettiva, è stato altresì sottolineato che non ha rilevanza il  fatto che la lex specialis non  contempli expressis verbis la dicitura “o equivalente”,atteso  che da tale circostanza non può logicamente inferirsi che la stazione  appaltante abbia inteso escludere la possibilità di ammettere prodotti aventi  caratteristiche equivalenti (Tar Veneto, Sez. I, 20 gennaio 2016 n. 40).
Dunque non è da  censurare il comportamento della stazione appaltante che ammette delle offerte  che corrispondono in maniera equivalente ai requisiti richiesti dalle specifiche  tecniche.
Il  capitolato tecnico della procedura in questione, al p.to 1.2 “Requisiti  tecnici”, richiede che i prodotti offerti siano rispondenti a quanto  dettagliato negli allegati in termini di: codice ATC, principio attivo,  dosaggio, forma farmaceutica e via di somministrazione. In linea generale, non appare manifestamente infondato che un  farmaco in forma solubile - quale quello offerto dalla società aggiudicataria  del lotto 1804 - sia considerato equivalente ad uno in forma liquida, posto che  nella macro categoria delle preparazioni liquide per uso orale possono  ritenersi ricomprese diverse tipologie di preparati, quali ad esempio soluzioni,  sospensioni, gocce e anche polveri per soluzioni.
In questi termini, fermo il principio che la  scelta della stazione appaltante di ammettere prodotti equivalenti costituisce  espressione del legittimo esercizio della sua discrezionalità tecnica, non possono che richiamarsi i  limiti al sindacato giurisdizionale, che valgono evidentemente anche per le  valutazioni dell’Autorità: quando l’amministrazione ha considerato l’eventuale  equivalenza funzionale dei prodotti concretamente offerti in gara rispetto a  quelli richiesti, giungendo ad un giudizio che si presenta privo di profili di  macroscopica irragionevolezza o illogicità, esso non può ritenersi sindacabile  dal giudice nemmeno attraverso l’adozione di una CTU, che avrebbe un contenuto  inammissibilmente sostitutivo delle valutazioni di spettanza dell’amministrazione  ( Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2017, n. 2902).
Per  quanto attiene al secondo profilo di illegittimità sollevato dall’istante, relativo  all’ammissione di un’offerta in difformità rispetto a quanto precedentemente  indicato in sede di chiarimenti, occorre rilevare che per consolidato  orientamento giurisprudenziale la funzione dei chiarimenti è quella di  illustrare le regole già formate nei documenti di gara, che costituiscono le  uniche fonti della procedura. I chiarimenti auto-interpretativi della stazione  appaltante non possono né modificare, né integrare, né fornire  un’interpretazione autentica dei documenti di gara, i quali devono essere  interpretati e applicati per quello che oggettivamente prescrivono (Cons.  Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4441).
Alla luce di quanto sopra  considerato,          

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:

       
  • l’operato  della stazione appaltante conforme alla normativa di settore.

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 12 settembre 2018
Il  Segretario, Maria Esposito

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