DELIBERA N. 756  DEL  5 settembre 2018


 

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di  parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da  ACEN/Università degli Studi di Napoli Federico II – Servizio di conduzione e  manutenzione presso gli edifici dell’Università (6 lotti) ––  Importo a base di gara: euro 63.098.404,25 - S.A.: Università degli Studi di Napoli Federico  II
PREC 159/18/S

Considerato in fatto
Con  istanza acquisita al prot. n. 45258 del 28 maggio 2018, ACEN ha sottoposto alla  valutazione dell’Autorità il bando della gara in epigrafe nella parte in cui  non richiede ai fini della partecipazione i requisiti propri dell’esecutore di  lavori. Ad avviso dell’istante, l’appalto avrebbe ad oggetto sia servizi che  lavori (nella specie, opere straordinarie di manutenzione), con la conseguenza  che, oltre ai requisiti propri dei prestatori di servizi, avrebbe dovuto  richiedere anche l’attestazione SOA o comunque i requisiti ex art. 90 d.P.R. n.  207/2010.
Con  nota acquisita al prot. n. 52742 del 18 giugno 2018, l’Università degli Studi  di Napoli Federico II ha comunicato il proprio preventivo assenso alle  determinazioni della scrivente Autorità oggetto del parere chiesto da ACEN. Contestualmente  la stazione appaltante ha evidenziato che l’attività oggetto dell’appalto sono  tese esclusivamente alla gestione e alla manutenzione dei beni con la finalità  di mantenere i complessi edilizi in efficienza e che pertanto, non sussistendo  alcuno degli elementi distintivi dell’appalto di lavori, esso rientra nel  novero degli appalti di servizi.
Con  memorie depositate a seguito dell’avvio dell’istruttoria (prot. n. 64190 del 20  luglio 2018), le parti hanno ulteriormente argomentato a supporto delle  rispettive tesi; la stazione appaltante (prot. nn. 65165 del 24 luglio 2018 e  65995 del 26 luglio 2018) ribadendo che l’appalto in esame è un appalto di  servizi, secondo la definizione fornita dal MEF sulla piattaforma acquisti in  rete, in quanto ha la finalità di affidare «la manutenzione  intesa quale mantenimento della funzionalità  dell’impianto/immobile/manufatto e del suo valore, in un’ottica globale di  gestione e di manutenzione che si esplica attraverso un insieme coordinato di  attività periodiche e ripetitive (…) applicando logiche manutentive di tipo  preventivo e/o predittivo», l’istante (prot. nn. 65487 del 25 luglio 2018 e  66272 del 27 luglio 2018) sostenendo che il contratto sarebbe un contratto  misto in cui prevale l’aspetto gestionale di organizzazione del servizio ma  comprendente anche attività qualificabili come lavori, che avrebbero dovuto  essere determinate preventivamente, almeno relativamente alla loro quantità  massima.

Ritenuto in diritto
La  tipologia dei requisiti da richiedere ai fini della partecipazione va valutata  con riferimento alle attività oggetto del contratto. In caso di contratto  misto, ovvero avente ad oggetto due o più tipi di prestazioni, l’operatore  economico deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti  dal d.lgs. n. 50/2016 per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture  prevista dal contratto (art. 28, comma 1, d.lgs. n. 50/2016).
Nel caso di appalti per l’affidamento della manutenzione  degli immobili, il richiamato principio è stato declinato nel senso che qualora  tra le prestazioni del bando siano previste, sia pure a carattere accessorio,  attività qualificate come lavori, in tale ipotesi il concorrente deve  possedere, oltre ai requisiti previsti per i servizi, anche la qualificazione per  i lavori per la categoria e l’importo corrispondente alle lavorazioni oggetto  dell’appalto (Determinazione n. 7 del 28 aprile 2015 recante Linee guida per  l’affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili).

Secondo quanto già osservato nelle richiamate  Linee guida, il servizio di manutenzione degli immobili, nella prassi, include  molteplici prestazioni, tra cui lo svolgimento di servizi in senso proprio (ad  esempio, le attività di coordinamento degli interventi, la conduzione e la  gestione degli impianti) e altre attività qualificabili come lavori (ad  esempio, gli interventi di riparazione o di sostituzione degli impianti).
La distinzione, nell’ambito della manutenzione,  tra servizi (di manutenzione) e lavori (di manutenzione) è stato oggetto di una  intensa attività interpretativa che ha condotto l’Autorità, unitamente alla  giurisprudenza, ad osservare come il concetto di “manutenzione” rientri  nell’ambito dei lavori pubblici qualora l’attività dell’appaltatore comporti  un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid  novi) che prevede l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di  materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e  funzionale (cfr. pareri di precontenzioso del 13 giugno 2008, n. 184, del 21  maggio 2008, n. 151, del 3 ottobre, 2007, n. 55 e cfr. Consiglio di Stato, sez.  VI, 16 dicembre 1998, n. 1680; Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2001, n.  2518 e Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 537). Viceversa,  qualora tali azioni non si traducano in una essenziale/significativa  modificazione dello stato fisico del bene, l’attività si configura come  prestazione di servizi.

Nel caso  in esame, l’art. 2 del Capitolato descrittivo e prestazionale (riprendendo la  statuizione delle linee guida) descrive le attività richieste come includenti molteplici  prestazioni, «tra cui lo svolgimento di servizi in senso proprio (ad esempio,  le attività di coordinamento degli interventi, la conduzione e la gestione  degli impianti) e altre attività che, nei limiti che saranno precisati nel seguito  del presente capitolato, si qualificano come lavori (ad esempio, gli interventi  di riparazione o di sostituzione degli impianti)» e riconduce «Il conseguente  contratto, che per la natura delle prestazioni richieste configura un contratto  misto ai sensi dell’art. 28 del D. Lgs. 50/2016», ad un «appalto pubblico di  servizi» in coerenza con il comma 1 del citato art. 28, in quanto avente per  oggetto servizi di cui all’art. 3, comma 1, lettera ss) del D. Lgs. 50/2016 e,  a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto, lavori di  cui all’allegato I del predetto D. Lgs.». Lo stesso capitolato precisa che «Resta  fermo, in ogni caso, che l’operatore economico che concorre alla procedura di  affidamento deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti  per ciascuna prestazione di lavori e per ciascuna prestazione di servizi  prevista dal contratto, come definiti nel disciplinare di gara».
L’impostazione  della gara in questi termini non ha tuttavia trovato seguito nel bando e nel  disciplinare, i quali non richiedono ai fini della partecipazione i requisiti  corrispondenti ai lavori cui il capitolato fa riferimento.
L’oggettiva  contraddittorietà della legge di gara - che da un lato (Capitolato descrittivo  e prestazionale), seppure genericamente, riconosce la natura mista del  contratto in quanto comprendente anche lavori (a titolo accessorio) e dall’altro  (bando e disciplinare) non richiede i relativi requisiti di partecipazione –  induce a ritenere che la stazione appaltante non abbia analizzato gli  interventi oggetto del contratto secondo il criterio sopra esposto (“quid novi”) per verificare se alcuni di  essi fossero qualificabili come lavori. Nel caso, la stazione appaltante  avrebbe dovuto identificare in modo preciso la natura, le caratteristiche e  l’importo delle varie lavorazioni, in modo tale da commisurare la  qualificazione da richiedere ai fini della partecipazione all’effettiva entità  degli interventi da realizzare (Cfr. Parere di precontenzioso n. 332 del  23 marzo 2016 e anche indicazioni operative di cui alla richiamata  Determinazione n. 7/2015).

Alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • la procedura di affidamento non è conforme alla  vigente normativa di settore.

Raffaele Cantone 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 12 settembre 2018
Il segretario, Maria Esposito

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