DELIBERA N.  757  DEL 5 settembre 2018

 

OGGETTO: Istanza congiunta  di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata  da Appalti di Vincenzo Tinaglia e C. S.a.s./Azienda Sanitaria Provinciale di  Agrigento –Lavori di rifacimento della pavimentazione del reparto UTIC e  sistemazione reparto di cardiologia del P.O. di Agrigento ––  Importo a base di gara: euro 171.802,76 - S.A.: Azienda  Sanitaria Provinciale di Agrigento
PREC  160/18/L

Considerato in fatto
Con istanza acquisita al prot. n. 61492 del 12  luglio 2018 (e al successivo prot. n.68674 del 6 agosto 2018 per  regolarizzazione della sottoscrizione da parte del legale rappresentante della  stazione appaltante), la società Appalti di  Vincenzo Tinaglia e C. S.a.s e l’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento  hanno congiuntamente sottoposto all’Autorità la valutazione della legittimità  dell’esclusione dalla gara in epigrafe dell’operatore economico istante  per mancata indicazione nell’offerta economica dei costi di sicurezza aziendali  concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza  sui luoghi di lavoro previsti dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 e  richiesti, a pena di esclusione, dalla lettera d’invito.
L’operatore economico escluso sostiene che la  mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche se richiesta  dalla lettera d’invito, non costituisce motivo di esclusione e può essere  sanata tramite il soccorso istruttorio. La stazione appaltante è di avviso  contrario ritenendo che in tale ipotesi la sanatoria apporterebbe modifiche  sostanziali all’offerta economica, in violazione dei principi generali in  materia di contratti pubblici.
A seguito dell’avvio dell’istruttoria con nota  prot. n. 64202 del 20 luglio 2018, le parti non hanno prodotto altre memorie o  documentazione a supporto di quanto dedotto con l’istanza.

Ritenuto in diritto
La  questione verte sulla sanabilità tramite soccorso istruttorio della mancata  indicazione nell’offerta economica degli oneri di sicurezza aziendali nel caso particolare  in cui la legge di gara prevede l’obbligo di dichiararli a pena di esclusione.
Come  noto, il tema della mancata indicazione dei costi di sicurezza aziendali è  attualmente oggetto di un contrasto giurisprudenziale vertente  sull’interpretazione e l’applicazione del combinato disposto dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016 e dell’art. 83, d.lgs. n. 50/2016>
Il  nuovo Codice ha introdotto una specifica disposizione in merito ai costi  aziendali prevedendo, nell’art. 95, comma 10, che nell’offerta economica  l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento  delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Con  tale disposizione il legislatore ha inteso porre fine ai contrasti insorti nel  preesistente assetto normativo.
Nel vigore del precedente Codice la giurisprudenza amministrativa e numerose  pronunce di questa Autorità si erano già ampiamente occupate della questione   giungendo alla conclusione della legittimità dell’esclusione del  concorrente  che non avesse indicato i costi di sicurezza, pur se non  espressamente  richiesti dalla lex   specialis  (cfr. in tal senso,  Consiglio di  Stato,  Adunanza Plenaria, sentenza n. 9/2015).
Al fine di armonizzare la portata di tale  decisione con i principi  elaborati dalla giurisprudenza della Corte di  giustizia (sentenza 2 giugno  2016, C-27/15), che ritiene che una  condizione di partecipazione alla gara  possa determinare l’automatica esclusione  dell’offerta senza il previo  esercizio del soccorso istruttorio solo “ove  tale condizione non sia  espressamente prevista dai documenti di gara e  possa essere individuata solo  con una interpretazione giurisprudenziale  del diritto nazionale”; e che “i  principi dell’obbligo di trasparenza e  della parità di trattamento e di  proporzionalità ostano all’esclusione di  un offerente per l’inosservanza  dell’obbligo di indicare separatamente i  costi aziendali per la sicurezza; si  ritiene legittimo concedere  all’offerente un termine per adempiere detto  obbligo e regolarizzare la  propria omissione attraverso l’istituto del soccorso  istruttorio con  sanzione” (CGUE, Sez. VI, 10 11 2016, in C-140/16, C-697/15 e  C-162/16),  il Consiglio di Stato, nell’Adunanza Plenaria n. 19/2016 e nell’Adunanza   Plenaria n. 20/2016, ha  chiarito che «per le gare bandite  anteriormente alla data di entrata in vigore del  d.lgs. 50/2016, nelle  ipotesi  in cui l’obbligo di indicazione separata  dei costi di  sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara  e non  sia in contestazione che dal  punto di vista sostanziale l’offerta   rispetti i costi minimi di sicurezza  aziendale, l’esclusione del   concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato   invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso   esercizio dei poteri di soccorso istruttorio».
Secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato,  gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta,  la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile  incertezza assoluta sul suo contenuto solo nel caso in cui si contesta al  concorrente di aver formulato un’offerta economica senza considerare i costi  derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei  lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul  contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica  sostanziale del “prezzo”, in quanto andrebbe aggiunto l’importo corrispondente  agli oneri di sicurezza.
Laddove, invece, non è in discussione  l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il  computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta  soltanto che l’offerta non specifichi la quota di prezzo corrispondente ai  predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale ma solo formale. In  questa ipotesi, il soccorso istruttorio –  almeno nei casi in cui   l’amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti  un affidamento  circa la non  sussistenza dell’obbligo di indicare  nell’offerta  economica gli oneri di  sicurezza non prevedendolo negli atti  di  gara –  è doveroso, perché esso non si   traduce in una modifica  sostanziale del contenuto dell’offerta, ma  solo in una  specificazione  formale di una voce che, pur considerata  nel prezzo finale, non  è stata  indicata dettagliatamente.
Tali principi,  sicuramente validi per le  gare bandite  anteriormente alla data di entrata in vigore del d.lgs.  50/2016, sono stati ritenuti  applicabili anche alle gare bandite sotto il  vigore del nuovo Codice  alla luce dei principi enunciati e ribaditi della  Corte di Giustizia (v. in tal  senso Delibera ANAC n.   27/2017, TAR Sicilia, Catania, sez. III, sent. n. 3217/2016 e TAR  Lombardia, Brescia, sez. II, sent. n.  912/2017).
In particolare, viene precisato che il disposto  di cui all’articolo 83,  comma 9, del d.lgs n. 50/2016, che esclude  l’applicabilità della procedura di  soccorso istruttorio per la mancanza,  l’incompletezza e ogni altra irregolarità  essenziale «afferenti  all'offerta tecnica ed economica»,  dopo  l’intervento della Corte di  Giustizia con la sentenza del 10 novembre 2016 debba essere contemperato con le  esigenze considerate nella pronuncia, ovvero   la necessità, in  applicazione dei principi di parità di trattamento e di    trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con  l’appaltatore,  che  potrebbe aver presentato comunque un’offerta  comprensiva degli oneri  senza averla però dettagliata. Ne consegue che  l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo  stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso  esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta.

Tuttavia, come evidenziato nel parere di  precontenzioso n. 1098 del 25 ottobre 2017, le richiamate pronunce «sono  fondate su due presupposti indefettibili: il primo è che la legge di gara non  abbia espressamente previsto alcun obbligo di separata indicazione dei costi  per la sicurezza aziendale e il secondo è che non sia in contestazione che dal  punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza  aziendale».

Nel caso in esame, la lettera d’invito prevedeva espressamente l’obbligo di  indicazione nell’offerta, a pena di esclusione, de “gli oneri aziendali  relativi all’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza  sui luoghi di lavoro” (art. 2) e il modulo MEPA per la redazione dell’offerta  economica recava un apposito spazio per l’indicazione dei costi di sicurezza  aziendali che, nel caso dell’offerta della società Appalti di Vincenzo Tinaglia e C. S.a.s, non è stato  compilato.
Non pare pertanto che possa  sostenersi che l’amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un  affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta  economica gli oneri di sicurezza, obbligo che, anzi, è stato esplicitato in  modo evidente e facilmente comprensibile.
Secondo l’interpretazione del  Consiglio di Stato, una simile previsione della lettera d’invito, in quanto  clausola esecutiva di una norma di legge anche nelle sue conseguenze espulsive,  «costituisce un elemento essenziale e non ambiguo dell’offerta economica non  rimediabile per il suo carattere con il soccorso istruttorio, andando  altrimenti ad incidere sulla par condicio»  (Consiglio di Stato, 12 marzo 2018, n. 1555).
Inoltre, per quanto consta,  non risulta che la stazione appaltante abbia avuto modo, nel corso della  procedura di gara, di prendere cognizione dell’esistenza e/o congruità, nell’ambito  dell’offerta economica, dei costi di sicurezza aziendali, così da escludere che  sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i  costi minimi di sicurezza aziendale.
Ne consegue che, in base ai principi sopra  menzionati, nel caso in esame la stazione appaltante non avrebbe potuto  esperire il soccorso istruttorio (cfr.,  in termini, pareri di precontenzioso n. 1098 del 25 ottobre 2017 e n. 479 del  23 maggio 2018 e Consiglio di Stato, 12 marzo 2018, n. 1555).
Alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio


ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • l’esclusione dalla gara di Appalti di Vincenzo  Tinaglia e C. S.a.s. è conforme alla normativa di settore.

Raffaele  Cantone

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 12  settembre 2018
Il  Segretario, Maria Esposito

Formato  pdf 253 kb