DELIBERA N. 780  DELL’  11 settembre 2018


OGGETTO: Istanza congiunta  (per adesione successiva) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del  d.lgs.50/2016 presentata da Comune di Alviano/Soc. Coop. Avvenire – procedura  aperta per il servizio di refezione scolastica per le scuole dell’infanzia,  primaria e secondaria di primo grado dei comuni di Alviano e Guardea  –– Importo a base di gara: euro 243.315,00  - S.A.: Comune  di Alviano
PREC 95/18/S

 

Considerato in fatto
Con istanza acquisita al prot. n. 22960 del 13  marzo 2018, il Comune di Alviano ha rappresentato che, all’esito di appositi  controlli, è emerso che l’operatore economico Cooperativa sociale Avvenire, collocatosi  primo in graduatoria nella gara in epigrafe, ha fornito informazioni non  veritiere riguardanti elementi dell’offerta tecnica. Nella specie, uno dei due  fornitori indicati per l’approvvigionamento di prodotti biologici, DOP, IGP a  Km 0 è risultato non produrre quanto dichiarato nell’offerta. L’indicazione dei  fornitori è stata resa a fronte del criterio di   valutazione “Introduzione di prodotti biologici, DOP, IGP a Km 0” (max  12 punti) che prevedeva che gli operatori economici relazionassero « in ordine  a specifici prodotti biologici, DOP, IGP a Km 0 che si intendono utilizzare per  il confezionamento dei pasti indicando altresì marca e provenienza degli  alimenti previsti (…) con specifica indicazione dei fornitori e produttori ai  quali ci si rivolgerà per l’acquisizione di tali prodotti».
A fronte di ciò, la stazione appaltante chiede all’Autorità  di valutare se tale condotta integri un grave illecito professionale ai sensi  dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016.
Con nota acquisita al prot. n. 68605 del 6 agosto  2018, la Cooperativa sociale Avvenire ha dichiarato di aderire al parere di  precontenzioso.
A seguito dell’avvio del procedimento comunicato  con nota prot. n. 69485 dell’8 agosto 2018, le parti non hanno prodotto  ulteriori memorie o documentazione.

Ritenuto in diritto
Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs.  n. 50/2016, la stazione appaltante esclude l’operatore economico qualora  dimostri con mezzi adeguati che «si è reso colpevole di gravi illeciti  professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra  questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente  contratto di appalto o di concessione che hanno causato la risoluzione  anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un  giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o  ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo  decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai  fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false  o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la  selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini  del corretto svolgimento della procedura di selezione».

Come osservato nel Parere sulla normativa  delibera n. 296 del 29 marzo 2017, la disciplina dettata dall’art. 80, comma 5,  lett. c) ha una portata molto più ampia del previgente art. 38, comma 1, lett.  f), d.lgs. n. 163/2006 (grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle  prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara e errore  grave nell’esercizio dell’attività professionale), in quanto, da un lato, non  opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o  con diversa stazione appaltante e dall’altro non fa riferimento solo alla  negligenza o errore professionale ma, più in generale, all’illecito  professionale che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o  negligenza, ed include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione  contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente, ma anche in fase di  gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di  influenzare il processo decisionale della stazione appaltante) (in tal senso,  parere del Consiglio di Stato n. 2286/2016).
Con particolare riferimento alla condotta intervenuta in fase  di gara consistente nell’avere fornito anche per negligenza, informazioni false  o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la  selezione o l’aggiudicazione, nelle Linee guida n. 6 recanti «Indicazione dei  mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente  contratto di appalto che possano considerarsi significative per la  dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5,  lett. c) del Codice», l’Autorità ha chiarito che rilevano i comportamenti che  integrano i presupposti di cui al punto 2.1 delle Linee guida – ovvero comportamenti  tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità  professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico  professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento - posti  in essere dal concorrente con dolo o colpa grave volti a ingenerare, nell’amministrazione,  un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della  partecipazione o dell’attribuzione del punteggio.
A titolo esemplificativo, l’Autorità ha ritenuto che rientrino  nella fattispecie in esame la presentazione di informazioni fuorvianti in  ordine al possesso dei requisiti di partecipazione o ad altre circostanze  rilevanti ai fini della gara e la presentazione di informazioni false relative  a circostanze diverse dal possesso dei requisiti generali o speciali di partecipazione  (cfr. Linee guida cit.).
La giurisprudenza, muovendosi sulla linea tracciata  dall’Autorità, ha valutato che l’art. 80, comma 5, lett. c) includa nell’ambito  delle dichiarazioni false da considerarsi rilevanti ai fini dell’integrazione  della causa di esclusione di che trattasi «anche quelle relative alle  caratteristiche dell’offerta ove idonee a influire sul processo decisionale  dell’amministrazione, in ordine all’attribuzione del punteggio o più in  generale all’individuazione dell’aggiudicatario» (Consiglio di Stato, Sez. V, 8  maggio 2018 n. 2747). Secondo il Consiglio di Stato infatti, «la ratio della norma si sostanzia  nell’evitare alla stazione appaltante di trattare con operatori economici che  non diano sufficienti garanzie in ordine alla propria affidabilità morale e  professionale, affidabilità che può risultare pregiudicata anche da  comportamenti consistenti nel rappresentare qualità dell’offerta tecnica non  veritiere che abbiano avuto l’effetto di alterare gli esiti della gara» (Cons.  Stato cit.).
In sostanza, alla luce delle indicazioni interpretative  fornite dall’Autorità e dalla giurisprudenza, integra la fattispecie escludente  prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c) l’avere fornito con dolo o colpa grave  informazioni false riguardo elementi dell’offerta tecnica risultate decisive ai  fini dell’attribuzione del punteggio, quando tale comportamento sia tale da  rendere dubbia l’integrità e/o l’affidabilità del concorrente.
La stazione appaltante chiamata a valutare la sussistenza  della causa d’esclusione de qua deve  dunque verificare, sul piano oggettivo, che la dichiarazione risultata non  veritiera abbia inciso concretamente sull’attribuzione del punteggio e, sul  piano soggettivo, che sia stata resa con dolo o colpa grave. Ai fini della  valutazione della sussistenza della gravità della colpa, secondo le citate  Linee guida n. 6, occorre tenere in considerazione la rilevanza o la gravità  dei fatti oggetto della dichiarazione omessa, fuorviante o falsa e il parametro  della colpa professionale.
La valutazione del caso in esame secondo i criteri sopra  descritti resta riservata alla competenza della   stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità e non  può essere surrogata con valutazioni di merito dell’Autorità (pareri di  precontenzioso n. 124 del 19 luglio 2012 e n. 72 del 24 gennaio 2018).
L’eventuale  provvedimento di esclusione deve recare un’adeguata motivazione circa  l’incidenza della falsa dichiarazione (di cui sia stata verificata l’incidenza  sul punteggio attribuito e il profilo soggettivo del dolo e della colpa grave) sull’integrità  e/o affidabilità del concorrente in rapporto alla futura prestazione oggetto  della gara.

Per completezza si  rappresenta che, ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. f-bis),  d.lgs. n 50/2016 costituisce autonoma causa di esclusione la presentazione di  documentazione o dichiarazioni non veritiere nella procedura di gara in corso e  negli affidamenti di subappalto. Per costante giurisprudenza del Consiglio di  Stato la norma va ragionevolmente intesa nel senso di non potersi attribuire  valenza escludente alle falsità del tutto irrilevanti, posto che l’esclusione  «è volta a sanzionare l’accertamento della non veridicità di dichiarazioni rese  al fine di beneficiare di un determinato provvedimento e non certo la falsità  di una dichiarazione del tutto irrilevante rispetto al conseguimento di quel  beneficio» (Consiglio di Stato 13 novembre 2015 n. 5192; in termini TAR Bolzano  4 dicembre 2017 n. 345).

Alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

 

       
  • integra la fattispecie escludente prevista  dall’art. 80, comma 5, lett. c) l’avere fornito con dolo o colpa grave  informazioni false riguardo elementi dell’offerta tecnica risultate decisive ai  fini dell’attribuzione del punteggio, quando tale comportamento sia tale da  rendere dubbia l’integrità e/o l’affidabilità del concorrente;
  •    
  • la valutazione della sussistenza della causa di  esclusione nei termini sopra indicati resta riservato alla competenza appaltante  nell’esercizio della propria discrezionalità.
  •    

    Raffaele Cantone  

       Depositato presso la Segreteria del Consiglio il  21 settembre 2018
       Il segretario Maria Esposito
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