DELIBERA N. 814   DEL 26 settembre 2018

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211,  comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da
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PREC 171/18/S

 

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza di parere prot. n. 61389 del 12 luglio 2018,  Riscossione Sicilia S.p.a. rappresenta  che il concorrente ______OMISSIS_________ dichiarava, come prescritto dalla lex  specialis della gara in oggetto, l’inesistenza di situazioni di conflitto di  interesse, anche potenziale, ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Tuttavia la commissione di gara  riteneva che tale concorrente avrebbe dovuto dichiarare l’esistenza del contenzioso pendente con la S.A. in  relazione al precedente contratto avente medesimo oggetto. La S.A. chiede quindi  parere “circa la violazione o meno dell’art. 80, co. 5 lett. c) d.lgs. 50/2016  in merito all’affidabilità del concorrente” e se “l’omessa dichiarazione del  contenzioso in atto possa essere ritenuta causa di esclusione” ai sensi  dell’art. 80, co. 5 lett. f-bis) d.lgs. 50/2016.
Il  citato concorrente trasmetteva proprie memorie con le quali riferiva di essere  l’esecutore uscente del precedente contratto, a cui la S.A. proponeva altresì di  prorogare il rapporto per il tempo necessario ad espletare la nuova gara. Esso  riferiva inoltre che è effettivamente pendente un contenzioso innanzi al  Tribunale Civile di Palermo, avente ad oggetto il ricorso, proposto dallo  stesso Consorzio, per la concessione di decreto ingiuntivo al fine di ottenere  il pagamento delle prestazioni eseguite. A tale ricorso si opponeva la S.A., in  quanto riteneva le prestazioni eseguite non a regola d’arte, e tuttavia il  Tribunale disponeva, in data 9 febbraio 2018, la provvisoria esecutività del  decreto ingiuntivo.
Il  concorrente rappresentava quindi di aver ricevuto, nella presente gara,  richiesta da parte del RUP di fornire “documentati chiarimenti in ordine a  quanto dichiarato circa l’inesistenza della condizione di conflitto di  interesse, anche potenziale” con la S.A., con la precisazione successiva che  tale situazione “non attiene all’art. 42, co. 2” bensì alla dichiarazione “di  non avere giudizi pendenti” con la S.A..
Il  concorrente dunque, nel ribadire di non trovarsi in alcuna situazione di  conflitto di interesse, riteneva di non essere tenuto a dichiarare la mera  sussistenza del giudizio pendente, dal momento che esso riguardava un contratto  concluso per sua naturale scadenza e non interveniva alcuna pronuncia per  inadempimento contrattuale né di condanna al risarcimento del danno.

Ritenuto in  diritto

 

Con  istanza di parere di precontenzioso la S.A. chiede se la suesposta vicenda  possa integrare violazione dell’art. 80, co. 5 lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in relazione  all’affidabilità del concorrente, e se l’omessa dichiarazione del contenzioso  pendente possa ritenersi causa di esclusione dalla gara ai sensi dell’art.  80, co. 5 lett. f-bis).
Si premette che il  riferimento, operato dalla S.A., alla fattispecie di cui all’art. 42, co. 2 d.lgs. 50/2016 non appare pertinente, alla  luce dell’esposizione dei fatti. Come evidenziato dalla giurisprudenza (Cons.  Stato, 14 maggio 2018, n. 2853), l’art. 42 del d.lgs. n. 50 del 2016 è espressione  della volontà di creare meccanismi di prevenzione dei fenomeni corruttivi. Il  secondo comma prevede che la fattispecie si concretizzi quando il personale di  una stazione appaltante, che possa influenzare, in qualsiasi modo, il risultato  di un’aggiudicazione, “ha,  direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro  interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua  imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di  concessione”. “L’ampia portata della norma consente di ricomprendere nel  suo ambito di applicazione tutti coloro che, anche senza averne titolo, e con  qualsiasi modalità, e non necessariamente per conto della stazione appaltante,  senza intervenire nella procedura, ma, anche dall’esterno, siano in grado di  influenzarne il risultato” (Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415). Quando la  situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l’art. 80, comma 5,  lett. d) dello stesso codice prevede, come extrema ratio, che sia  l’operatore economico a sopportarne le conseguenze con l’esclusione dalla  partecipazione alla procedura d’appalto.
L’esistenza di un contenzioso pendente con la S.A. non appare rientrare  pertanto nell’ambito della fattispecie sopra descritta.
Nel  caso di specie, dopo una prima richiesta di chiarimenti, da parte della S.A.,  “circa l’inesistenza della condizione di conflitto di interesse, anche  potenziale”, al concorrente veniva contestato di aver dichiarato “di non avere  giudizi pendenti” con la S.A.. Premesso che dagli atti emerge che il  concorrente si limitava a dichiarare di non avere situazioni di conflitto di  interesse, come prescritto dalla lex specialis, l’odierna richiesta di parere appare dunque circoscritta alla  eventuale integrazione della fattispecie di cui all’art. 80, co. 5 lett. c)  d.lgs. 50/2016 e della successiva lett. f-bis) in relazione all’omessa  dichiarazione del contenzioso pendente con la medesima S.A.
La norma citata stabilisce infatti che le  stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un  operatore economico qualora […]:
“c) la stazione  appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso  colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua  integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze  nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne  hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero  confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al  risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare  indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere  informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per  negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le  decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le  informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di  selezione; […] f-bis) l'operatore economico che  presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti  documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Per ciò che concerne la fattispecie di cui all’art.  80, co. 5 lett. c) d.lgs.  50/2016 occorre richiamare le Linee guida Anac n. 6, recanti  “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle  carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano  considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione  di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”, approvate dal  Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 e aggiornate con deliberazione n. 1008 dell’11 ottobre  2017.
L’Autorità ha specificato,  con particolare riferimento alle carenze nell’esecuzione di un precedente  contratto, che «la stazione appaltante deve valutare, ai fini  dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti gravi e significativi  riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre  amministrazioni, che abbiano comportato, alternativamente o cumulativamente: a)  la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata con provvedimento esecutivo all’esito  di un giudizio; b) la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni quali  l’applicazione di penali o l’escussione delle garanzie ai sensi degli artt. 103  e 104 del Codice o della previgente disciplina».
Occorre  precisare che la giurisprudenza reputa meramente esemplificativa l'elencazione  contenuta nella lettera c) della disposizione, desumendolo sia dal fatto che la  stazione appaltante può fornirne la dimostrazione "con mezzi  adeguati", sia dall'incipit del secondo inciso ("Tra questi  rientrano: ...") che precede l'elencazione stessa (Cons. Stato, sez. V, 2  marzo 2018, n. 1299; Tar Lazio Roma, sez. I, 31 gennaio 2018, n. 1119). E’ stato  dunque posto in evidenza dai giudici amministrativi che “anche in presenza di  una risoluzione per inadempimento che si trovi sub iudice, alla stazione  appaltante non è precluso applicare ugualmente la causa di esclusione in  discussione, valorizzando la clausola normativa di chiusura sulla possibilità  di dimostrare comunque "con mezzi adeguati, che l'operatore economico si è  reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua  integrità o affidabilità". All'uopo occorre, però, che essa sia appunto in  grado di far constare con i necessari supporti probatori, e con motivazione  adeguata, la effettività, gravità e inescusabilità degli inadempimenti  dell'impresa, e perciò, correlativamente, la mera pretestuosità delle  contestazioni da questa sollevate in giudizio avverso la misura risolutoria,  oltre che, naturalmente, la dubbia "integrità o affidabilità" del  medesimo operatore”. Inoltre “il pregresso inadempimento, anche se non abbia  prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati dal  legislatore, può rilevare comunque a fini escludenti qualora assurga al rango  di "grave illecito professionale", tale da rendere dubbia l'integrità  e l'affidabilità dell'operatore economico, e deve pertanto ritenersi rimessa  alla discrezionalità della Stazione appaltante la valutazione della portata di  "pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora)  prodotto" simili effetti specifici, fermo restando che in tale eventualità  i correlativi oneri di prova e motivazione incombenti sull'Amministrazione sono  ben più rigorosi e impegnativi rispetto a quelli operanti in presenza delle  particolari ipotesi esemplificate dal testo di legge” (Cons. giust. amm. Sicilia, Sent., 30 aprile 2018, n. 252).
Ciò implica che l'Amministrazione possa operare una  valutazione discrezionale sulla gravità delle inadempienze, anche diverse da  quelle elencate dalla norma, che siano tuttavia in grado di rendere dubbie  l'integrità o l'affidabilità del concorrente, con l'unico onere, in tal caso,  di una motivazione rafforzata sull'esercizio di siffatta discrezionalità (Tar Marche Ancona Sez. I, 30 luglio 2018, n.  533).
Si osserva che nel caso di specie non emergono dagli atti  del procedimento provvedimenti di risoluzione  anticipata (anzi, al concorrente, in quanto gestore uscente, veniva chiesto di  prorogare il servizio in attesa della nuova gara) o di  condanna al risarcimento del  danno o altre sanzioni quali l’applicazione di penali o l’escussione delle  garanzie. Pertanto, l'ipotesi di esclusione per "grave illecito  professionale", di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), richiede che la  sussistenza dei presupposti debba essere valutata dalla stazione appaltante  nell'esercizio della propria discrezionalità (Cons. Stato Sez. III, Sent., 23 novembre 2017, n. 5467), e che l’eventuale  provvedimento di esclusione «deve recare un’adeguata motivazione circa l’incidenza della gravità  del pregresso inadempimento sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla  diversa e futura prestazione oggetto della gara» (Tar Campania sez. IV 5 gennaio 2018, n. 99).
In relazione all’ulteriore  ipotesi di esclusione di cui all’art. 80, co. 5 lett. f-bis), le richiamate Linee guida n. 6 specificano che la dichiarazione  sostitutiva ha ad oggetto “tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre  in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora  inseriti nel casellario informatico. […] La falsa attestazione e l’omissione  della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione  appaltante comportano l’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del  codice”.
Come rappresentato in fatto,  il concorrente avrebbe omesso, nel caso di specie, di dichiarare il contenzioso  pendente con la stessa S.A. presso il Tribunale civile, avente ad oggetto il decreto ingiuntivo chiesto dal  Consorzio stesso al fine ottenere dalla S.A. il pagamento delle fatture emesse  in forza del precedente contratto, al quale la S.A. si opponeva in quanto  riteneva le prestazioni eseguite non a regola d’arte. Pertanto la dichiarazione  avrebbe avuto ad oggetto, non già provvedimenti adottati “astrattamente idonei a porre in dubbio  l’integrità o l’affidabilità del concorrente”, bensì la mera pendenza del predetto contenzioso, promosso dallo stesso  concorrente, a seguito del quale il giudice, ritenute le ragioni a fondamento  dell’opposizione non adeguatamente supportate, concedeva la provvisoria  esecutività del decreto ingiuntivo. In proposito si osserva che non sembra potesse  ritenersi doverosa la autodichiarazione attinente il predetto contenzioso pendente,  che non aveva ad oggetto provvedimenti almeno astrattamente idonei a porre in dubbio  l’integrità o l’affidabilità del concorrente.
In conclusione, è rimesso in via esclusiva alla S.A.  il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai  fini dell’esclusione, alla luce dei criteri dettati nelle sopra richiamate  Linee guida e dalla giurisprudenza.
In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione che:

       
  • è rimessa alla discrezionalità della Stazione  appaltante la valutazione, assistita da una motivazione rigorosa, della portata  di pregressi inadempimenti, tali da rendere dubbia l'integrità e l'affidabilità  dell'operatore economico e che possano quindi rilevare a fini escludenti.

 

Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in  data 5 ottobre 2018

Il Segretario Maria Esposito

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