DELIBERA  N. 815 DEL 26 settembre 2018

Oggetto: istanza congiunta di parere per  la soluzione delle questioni controverse ex articolo 211, comma 1, del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla _________OMISSIS__________– _________OMISSIS__________  – Procedura negoziata per il servizio di noleggio, installazione, montaggio,  smontaggio e manutenzione dell’illuminazione artistica Natale 2017 per il  periodo 9 novembre 2017 – 8 gennaio 2018 in diverse vie del centro urbano di  Nola e le rispettive Frazioni di Piazzolla e Polvica. Importo a base di gara  euro 70.000,00. S.A.: Comune di Nola.
PREC  161/18/S

 

Il Consiglio

Considerato  in fatto

 

Con istanza di parere acquisita al protocollo Anac n.  136397 del 15 dicembre 2017 inoltrata dalla  _________OMISSIS__________– _________OMISSIS__________,  parte  istante ha chiesto  all’Autorità di formulare un’ipotesi di soluzione della questione insorta relativamente alla  procedura negoziata per il  servizio di noleggio, installazione, montaggio, smontaggio e manutenzione  dell’illuminazione artistica Natale 2017 per il periodo 9 novembre 2017 – 8  gennaio 2018 in diverse vie del centro urbano di Nola e le rispettive Frazioni  di Piazzolla e Polvica. In particolare, si rappresenta come nel corso della  fase del controllo dei requisiti di partecipazione la CUC abbia rinvenuto un  decreto penale di condanna del 2012 a carico del legale rappresentante  dell’impresa concorrente, per omesso versamento di ritenute previdenziali e  assistenziali, ritenendo tale fattispecie riconducibile astrattamente alla  previsione contenuta all’art. 80, comma 5, lett. a) d.lgs. 50/2016. Sul punto,  evidenzia la stazione appaltante che nel DGUE predisposto per la gara, la _________OMISSIS__________  non ha dichiarato l’esistenza di siffatto precedente. Pertanto, con la  richiesta di parere avanzata, viene chiesto di chiarire se la dichiarazione  espressa nel DGUE in data 4.11.2017 da parte del legale rappresentante  dell’impresa circa l’inesistenza a proprio carico di precedenti penali sia  stata veritiera o meno, posto che il provvedimento del giudice dell’esecuzione di  revoca del decreto penale è intervenuto solamente in data 27.11.2017 a seguito  di istanza avanzata dal soggetto interessato in data 31.7.2017.
Con nota acquisita al protocollo  Anac n. 63720 del 19 luglio 2018 l’operatore economico _________OMISSIS__________, in qualità di  aggiudicatario dell’affidamento in questione, ha dichiarato la propria  volontà di aderire ai sensi dell’art. 3, comma 3 del Regolamento sul  precontenzioso al parere che sarà reso dall’Autorità.
All’esito dell’avvio dell’istruttoria, sono  pervenute da parte della società _________OMISSIS__________ le proprie  deduzioni con le quali ribadisce la correttezza e la legittimità della propria  partecipazione alla procedura de qua sia  in termini di possesso dei requisiti che in termini di corretto assolvimento  dell’onere dichiarativo. Infatti, evidenzia come il legale rappresentante  dell’impresa si sia attenuto alle prescrizioni e alle modalità dichiarative  previste dagli atti di gara, mediante compilazione dell’apposito DGUE, senza  indicare il precedente penale come sopra indicato e costituito dal richiamato  decreto penale di condanna in quanto: non costituente ulteriormente un  precedente di natura penale in virtù dell’intervenuta depenalizzazione dello  stesso con d.lgs. 15 gennaio 2016, n. 8; non compreso come fattispecie  nell’elencazione dei reati rilevanti previsti all’art. 80, comma 1, lettere da  a) a g) del d.lgs. 50/2016 e non integrante, comunque, circostanza utile o  rilevante ai fini della valutazione di differenti motivi di esclusione a carico  del concorrente.

 

Ritenuto in diritto

Il quesito sottoposto  al vaglio dell’Autorità verte in ordine alla valutazione degli effetti della  mancata indicazione nella dichiarazione resa dal concorrente in data 4.11.2017  tramite DGUE, della presenza di un decreto penale di condanna a carico del  legale rappresentante dell’impresa per omesso versamento di contributi  previdenziali per somme inferiori agli euro 10.000, 00 (anno 2012 per violazione  art. 81 cpv -2 L. 463/83 come successivamente modificato dal d.lgs. 211/94)  reato che a seguito del d.lgs. 8/2016 è stato depenalizzato fino alla soglia  dell’importo di euro 10.000,00.
In  linea di principio, giova ricordare come nelle procedure di evidenza pubblica  la completezza e la veridicità delle dichiarazioni rilasciate dal partecipante  costituiscono di per sé un valore da tutelare e perseguire in conformità sia al  principio di buon andamento dell’azione amministrativa, nel quale si inquadrano  le esigenze di ordinato svolgimento della gara e di trasparenza sia a quello di  efficiente celerità cui il medesimo agire deve ispirarsi: l’estrinsecarsi di  detti principi consente, infatti, alla stazione appaltante di assumere  seriamente e tempestivamente le necessarie determinazioni concernenti, in primis, i requisiti soggettivi  del partecipante alla gara.
Con riferimento ai  motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una  procedura di appalto o concessione,  l’art.  80 d.lgs. 50/2016  e s.m.i. prevede,  quale motivo di esclusione la condanna con sentenza definitiva o decreto penale  di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su  richiesta ex art. 444 c.p.p. per determinate ipotesi di reato (dalla lettera a)  alla lettera g), stabilendo al successivo comma 3, ultimo capoverso che: «l’esclusione non va disposta, e il divieto  di ottenere concessioni non si applica, quando il reato è stato depenalizzato  ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato  dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna  medesima».
Orbene, con  riferimento al caso in esame, secondo la ricostruzione sopra operata in fatto,  emerge che la mancata dichiarazione ha riguardato una condanna per un reato che  è stato depenalizzato. Il reato di cui si tratta non è compreso tra quelli che  secondo l’art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016, comportano l’esclusione del  concorrente a procedure d’appalto o concessione. Pertanto, la disposizione  contenuta all’ultimo capoverso del comma 3 del suddetto articolo, non assume  rilievo nel caso di specie, considerato che la norma riguarda condanne per  reati che impongono l’esclusione.
E’ comunque  opportuno valutare gli effetti della mancata dichiarazione di un precedente  penale ancorché riferibile a un reato depenalizzato e non rientrante tra le  ipotesi espressamente previste dal legislatore quale causa di esclusione.
Vero è che la  giurisprudenza amministrativa ritiene che nelle procedure a evidenza pubblica  assume un’autonoma rilevanza una dichiarazione non veritiera operando quale  causa di esclusione sulla base di quanto previsto all’art. 75 del d.P.R. n.  445/2000 in tema di autocertificazione.
Ma è altrettanto  vero che, con riferimento al caso di specie, il soggetto interessato non solo ha  reso la dichiarazione secondo quanto richiesto nel documento DGUE così come predisposto  dalla stazione appaltante, ma l’omessa indicazione della condanna penale per  reato depenalizzato, non rientra comunque tra quelli ostativi alla  partecipazione alla gara. Secondo infatti il disposto dell’art. 2, comma 2,  c.p., risultano quindi cessati gli effetti penali della suddetta condanna a prescindere  dal provvedimento di revoca disposto dal giudice competente che non integra  l’effetto abrogativo della fattispecie criminosa.
La dichiarazione  non sembra quindi assumere i profili di una dichiarazione non veritiera anche  tenuto conto che l’operatore economico risulta aver comunque attivato la  richiesta di revoca del decreto penale in data antecedente (31.7.2017) alla  partecipazione alla procedura de qua e alla sottoscrizione del relativo DGUE (Sul punto cfr. TAR Campania - Napoli, sentenza  n. 3518 del 30 giugno 2017; TAR Calabria – Catanzaro, sentenza del 22 marzo  2017).

 

In base a  tutto quanto sopra rappresentato e alla luce delle considerazioni sopra  esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione che, la compilazione e sottoscrizione del DGUE da  parte del legale rappresentante della concorrente appare conforme alla  disciplina di gara e non integrante gli estremi della dichiarazione non  veritiera facendo riferimento alla mancata indicazione di un precedente penale  relativo a fattispecie di reato depenalizzato e comunque non rientrante tra le  ipotesi espressamente previste dall’articolo 80 d.lgs. 50/2016.

 

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 5 ottobre 2018
Il segretario Maria Esposito
Formato pdf 249 kb