DELIBERA N. 818   DEL  26 settembre 2018

OGGETTO:  Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentata daEcoross  S.r.l. – Procedura aperta per  l’affidamento dei Servizi integrati di raccolta rifiuti nel Comune di Cetraro -  Importo complessivo a base d’asta: euro 4.736.260,00 - S.A.: CUC Cetraro -Acquappesa  - Guardia Piemontese - Fuscaldo

 

PREC 163/18/S

Il Consiglio

VISTA  l’istanza singola prot. n.113517 del 3 ottobre 2017 presentata dalla società Ecoross  S.r.l., nella quale l’istante evidenzia che il capitolato speciale d’appalto della  procedura in oggetto contiene clausole illegittime e gravemente lesive ai fini  della partecipazione alla procedura. In particolare, l’art. 14, in tema di  corrispettivo dell’appalto, prevede che «nella fase iniziale di avvio delle  attività (start up) coincidente con i  primi sei mesi di servizio, in considerazione del non raggiungimento degli  obiettivi di raccolta differenziata, ai corrispettivi mensili dell’appalto  verranno decurtati 4.000euro/mese» e, più oltre, stabilisce che «qualora  mensilmente non venisse raggiunto l’obiettivo minimo di raccolta differenziata  del 65%, quale che ne sia la causa, il corrispettivo mensile sarà ridotto in  misura pari ai maggiori costi di trasporto e smaltimento che il Comune di  Cetraro dovrà sostenere». Tali previsioni sarebbero asseritamente illegittime  in quanto il raggiungimento di determinati obiettivi di raccolta differenziata  dei rifiuti dipende dal concorso di una pluralità di fattori e non solo  dall’operato dell’appaltatore del servizio, al quale sarebbe addossata una  sorta di responsabilità oggettiva per fatto altrui. Ulteriori elementi di  criticità nei documenti di gara vengono ravvisati nella previsione - ritenuta  aleatoria e di difficile quantificazione - che i maggiori costi di trasporto  saranno determinati prendendo a riferimento i prezzi unitari di cui all’elenco  prezzi vigenti nel periodo considerato, nonchè nella circostanza di non aver  considerato nel costo dell’appalto l’aumento della tariffa per il conferimento  dei rifiuti urbani previsto con decorrenza gennaio 2018 dalla delibera della  Giunta Regionale Calabria n. 344 del 25 luglio 2017;

VISTO  l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 26 luglio 2018;

VISTA la documentazione in atti e le memorie presentate dalle parti;

RILEVATO che sulla questione  posta può decidersi ai sensi dell’art. 10 del sopra richiamato Regolamento;
CONSIDERATO,  come rilevato dall’istante e riconosciuto dalla  giurisprudenza, che il successo della raccolta differenziata dei rifiuti dipende  anche da fattori estranei al gestore del servizio, in quanto connessi sia ai  comportamenti più o meno collaborativi dell’utenza in fase di raccolta, sia  all’efficacia dell’azione del Comune, con specifico riferimento alle attività  di informazione e sensibilizzazione, nonché di controllo e sanzione dei  comportamenti illeciti. Alla luce della ripartizione degli obblighi gravanti  sulle parti in tema di raccolta differenziata, risultano palesemente  illegittime le disposizioni degli atti di gara tendenti ad addossare all’appaltatore  tutte le conseguenze economiche del mancato raggiungimento degli obiettivi di raccolta  differenziata previsti, a prescindere da qualsiasi inadempimento contrattuale (TAR  Catania, sez. III, 3 luglio 2018 n. 1408; Cons. Stato, sez. V, 21 settembre  2010 n. 7031);

RITENUTO, pertanto, che la decurtazione del compenso  connessa al mancato raggiungimento di determinati livelli di raccolta  differenziata da parte dell’appaltatore è una clausola applicabile solo qualora  il capitolato d'appalto preveda un modello di raccolta che, sulla base di un’accurata  analisi preventiva della situazione di fatto esistente, permetta di ritenere ragionevolmente  esigibile il raggiungimento degli obiettivi posti. Nel caso di specie, l’art.  14 del capitolato prevede, accanto alle penalizzazioni, anche un sistema premiante  in caso di raggiungimento di livelli di raccolta differenziata superiori al  minimo richiesto, con attribuzione al gestore di una maggiorazione del  corrispettivo pari alle economie che il Comune avrà realizzato in termini di  minore costo dei rifiuti conferiti a smaltimento. Si tratta pertanto di un  sistema volto ad incentivare la cooperazione dell’appaltatore nel  raggiungimento di obiettivi di raccolta differenziata superiori al minimo che,  se impostato sui canoni di ragionevolezza e proporzionalità sopra descritti,  risulterebbe immune da vizi ed anzi potenzialmente assai efficace;

CONSIDERATO, in riferimento alla prevista decurtazione  del canone nei primi sei mesi di servizio, che lo stesso capitolato d’appalto,  in due diversi punti, specifica che: a) la verifica dell’obiettivo minimo di  raccolta differenziata, per le frazioni di anno, quale quella che potrebbe  maturare tra la conclusione della fase di start  up e la fine del relativo anno, è effettuata con riferimento a tale  frazione di anno (art. 7); b)  nella fase  di start up il corrispettivo  contrattuale non è soggetto alle decurtazioni previste in caso di mancato  raggiungimento dei livelli percentuali minimi di raccolta differenziata (art.  14). Emerge, pertanto, l’ipotesi che la clausola in discussione sia frutto di  un refuso, che tuttavia non risulta essere stato oggetto di rettifica da parte  della stazione appaltante. Sul punto, occorre richiamare l’indirizzo  giurisprudenziale secondo il quale, a fronte di ambiguità o  contraddittorietà delle previsioni della legge di gara, essa va applicata in  termini ragionevoli e compatibili con il principio del favor partecipationis (da  ultimo, TAR Piemonte, sez. II, 8 luglio 2016, n. 987), che porta a considerare  prevalente la disposizione che esenta da decurtazioni i primi sei mesi di  servizio;

RITENUTO, per quanto attiene al  rilievo circa l’aleatorietà e scarsa quantificabilità dei maggiori costi di  trasporto da porre a carico dell’appaltatore nel caso di mancato raggiungimento  dell’obiettivo del 65% di raccolta differenziata, che l’istante non ha  esplicitato le motivazioni della censura avanzata nei confronti della modalità  di calcolo di tali costi descritta all’art. 14 del capitolato d’appalto;

CONSIDERATO, per quanto attiene alla mancata valorizzazione nell’ambito del costo dell’appalto della nuova tariffa regionale per il conferimento dei rifiuti di cui alla delibera 344/2017, che - ai sensi dell’art. 35 del d. lgs. 50/2016 - il valore stimato dell’appalto è quantificato al momento dell’invio del bando di gara e deve tenere conto dell’importo massimo valutato dall’amministrazione aggiudicatrice, comprensivo di qualsiasi forma di opzione o rinnovo esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Sul punto, si osserva che il bando di gara è stato pubblicato in data antecedente all’adozione della delibera richiamata. Quest’ultima, inoltre, risulta essere stata sospesa e poi rimodulata, con sensibili riduzioni degli importi previsti, con le successive delibere della Giunta Regionale n. 469 e n. 584, rispettivamente del 19 ottobre e del 23 novembre 2017. In ogni caso, l’art. 15 del capitolato d’appalto, che disciplina la revisione del corrispettivo contrattuale, prevede che in caso di sopravvenute disposizioni emanate da autorità aventi competenza in materia, che dovessero comportare ulteriori adempimenti non previsti dalla disciplina contrattuale, questi ultimi saranno oggetto di apposito accordo tra le parti;

                                                               

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:

       
  • la clausola che prevede la decurtazione del  compenso connessa al mancato raggiungimento di determinati livelli di raccolta  differenziata da parte dell’appaltatore è conforme alla normativa di settore solo  qualora il capitolato d'appalto preveda un modello di raccolta che, sulla base  di un’accurata analisi preventiva della situazione di fatto esistente, permetta  di ritenere esigibile il raggiungimento degli obiettivi posti sulla base di  canoni di ragionevolezza e proporzionalità.

 

Raffaele Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 5 ottobre 2018
Il  Segretario Maria Esposito
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