DELIBERA N. 820  DEL 26 settembre 2018

OGGETTO: Istanza di parere  di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da _______OMISSIS______  e _______OMISSIS______ –  Indagine di mercato ex art. 36, co. 2  lett. a) d.lgs. 50/2016 per l’affidamento diretto dei servizi di indagine e  monitoraggio dei mesomammiferi all’interno del territorio del Parco Nazionale  dell’Alta MurgiaImporto a base  d’asta: euro 14.820,00 - S.A. Ente Parco Nazionale dell’Alta Murgia
PREC 157/18/S

 

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza di parere prot. n.  105106 del 6 settembre 2017, _______OMISSIS______ e _______OMISSIS______ riferisce di aver partecipato alla  selezione in oggetto e rappresenta che l’avviso di indagine di mercato, nonostante  il richiamo all’art. 36, co. 2 lett. a) del decreto legislativo 18 aprile 2016,  n. 50, configurava una procedura aperta secondo il criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa. L’istante lamenta in particolare che i criteri  motivazionali per l’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica venivano  definiti dal RUP in seduta riservata, e riportati nei verbali, ma non  pubblicati, e altresì veniva utilizzata una formula errata per l’attribuzione  dei punteggi. Inoltre era previsto che l’offerta tecnica e l’offerta economica fossero  inserite nel medesimo plico.
Con nota prot. 63416 del 18 luglio 2018, la S.A. sottolinea  che la procedura in oggetto era finalizzata a ricevere manifestazioni di  interesse e non rappresentava un invito a partecipare. Pertanto, in  considerazione dell’importo a base di gara, essa si avvaleva di una procedura  semplificata condotta dal RUP, dotato delle competenze tecniche necessarie.  L’avviso prevedeva dunque una valutazione comparativa e la formula utilizzata  era quella dell’interpolazione lineare prevista dalle Linee guida Anac. La S.A.  specifica che il particolare tecnicismo dell’affidamento rendeva “inevitabile  la valutazione discrezionale delle offerte pervenute, declinata in dettaglio  dal RUP e motivata nei verbali allegati”.

Ritenuto in diritto

La questione oggetto dell’istanza di parere  riguarda la legittimità della procedura posta in essere dalla S.A.
Nel caso di specie, l’avviso pubblicato dalla  S.A. era denominato “Indagine di mercato ex art. 36, co. 2 lett. a) d.lgs.  50/2016”, e prevedeva che al modello di domanda, recante la dichiarazione del  possesso dei requisiti di partecipazione generali e speciali, fossero allegate  l’offerta tecnica e l’offerta economica. Il criterio di aggiudicazione  prevedeva una valutazione comparativa sulla base dei seguenti criteri:
A) anni di esperienza, con attribuzione di  punteggio da 1 a 30;
B) n. di operatori specializzati offerti per  l’esecuzione, con attribuzione di punteggio da 1 a 10;
C) numero di pubblicazioni scientifiche, con  punteggio da 1 a 10;
D) validità tecnica del progetto, con punteggio  da 1 a 20.
Al prezzo era attribuito un punteggio massimo di  30 punti.
Sulla questione posta, si osserva quanto segue.
L’art. 36,  co. 2 lett. a) d.lgs. 50/2016, nella versione vigente alla data di  pubblicazione dell’avviso in parola, prevedeva che “Fermo restando quanto  previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle  procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di  lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui  all'articolo 35, secondo le seguenti modalità:

       
  • per affidamenti  di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente  motivato o per i lavori in amministrazione diretta […]”.

Le Linee Guida n. 4 di attuazione del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti  pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di  mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”,  approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016,  e ora aggiornate con delibera del Consiglio  n. 206 del 1 marzo 2018, chiariscono che “nell’espletamento delle procedure  semplificate di cui al citato art. 36 d.lgs. 50/2016, le stazioni appaltanti  garantiscono: il principio di trasparenza e pubblicità, la conoscibilità delle  procedure di gara, nonché l’uso di strumenti che consentano un accesso rapido e  agevole alle informazioni relative alle procedure. Tutti gli atti della  procedura sono soggetti agli obblighi di trasparenza previsti dall’art. 29 del  Codice”.
Esse specificano inoltre che “la determina a  contrarre ovvero l’atto a essa equivalente contiene, almeno, l’indicazione  dell’interesse pubblico che si intende soddisfare, le caratteristiche delle  opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l’importo massimo  stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile, la procedura che si  intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni,  i criteri per la selezione degli operatori  economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali. La  stazione appaltante motiva adeguatamente in merito alla scelta  dell’affidatario, dando dettagliatamente conto del possesso da parte  dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a  contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto  all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali  caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del  prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del  principio di rotazione. L’onere motivazionale relativo all’economicità  dell’affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza può essere  soddisfatto mediante la valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti  da due o più operatori economici”.
Nel caso di specie, la S.A. attivava una procedura  selettiva basata su specifici criteri tecnico-economici con l’utilizzo del criterio  dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In proposito, le Linee  Guida n. 2 di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta  economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera  n. 1005 del 21 settembre 2016 e ora aggiornate con delibera del Consiglio n.  424 del 2 maggio 2018, chiariscono che le stazioni appaltanti devono  individuare “criteri di valutazione concretamente idonei a evidenziare le  caratteristiche migliorative delle offerte”, che consentano un effettivo  confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta. Pertanto raccomandano  di limitare, di regola, il peso attribuito a criteri di natura soggettiva, “ad  esempio non più di 10 punti sul totale, considerato che tali elementi non  riguardano tanto il contenuto dell’offerta ma la natura dell’offerente”.
Nel caso di specie si rileva che viene attribuito  un peso notevole (fino a 30 punti) all’elemento sub A) relativo all’esperienza,  laddove la S.A. aveva già richiesto, fra i requisiti di partecipazione, lo  svolgimento di servizi analoghi nel triennio.
Inoltre i criteri motivazionali, da indicare già  nel bando o in qualsiasi altro atto di avvio della procedura di affidamento,  devono essere almeno “non discriminatori, conosciuti da tutti i concorrenti e  basati su elementi accessibili alle imprese” (v. Linee guida n. 2 cit.).
Nel caso di specie non emergono i criteri  motivazionali relativi alla voce “D) validità tecnica del progetto”, alla quale  viene attribuito un punteggio inferiore a quello relativo all’esperienza (max  20) senza che siano specificati i sub-elementi su cui fondare la valutazione discrezionale  effettuata dal RUP, e che dovevano essere conosciuti ex ante.
Anche l’inserimento dell’offerta tecnica e  dell’offerta economica nella medesima busta non è conforme al principio  generale della separazione tra offerta tecnica ed  economica (Cons.  Stato Sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 731; 1 aprile 2016, n. 1297).
Si osserva comunque che, a seguito dell’entrata  in vigore del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, è ora  specificato che “Nel caso di affidamento diretto, o di lavori in  amministrazione diretta, si può altresì procedere tramite determina a contrarre  o atto equivalente in modo semplificato, ai sensi dell’articolo 32, comma 2,  secondo periodo, del Codice dei contratti pubblici”, ovvero “indicando, in modo  semplificato, l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni  della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere  generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove  richiesti”.
In base a quanto sopra  considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione  che:

       
  • nel caso di specie, l’avviso di selezione non è  conforme alla normativa di settore, in quanto non sono stati resi noti gli  elementi di valutazione del progetto tecnico, su cui si è basata la valutazione  discrezionale del RUP;
  •    
  • appare eccessivo il peso attribuito all’elemento soggettivo  dell’esperienza, laddove la S.A. aveva già richiesto, fra i requisiti di  partecipazione, lo svolgimento di servizi analoghi nel triennio;
  •    
  • l’inserimento  dell’offerta tecnica e dell’offerta economica nella medesima busta non è conforme  alla normativa di settore in base al principio della separazione tra offerta tecnica ed economica.

 

Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 5  ottobre 2018

Il  Segretario Maria Esposito

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