DELIBERA N. 864 DEL  2 ottobre 2018

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da Ablativ  S.r.l. e Unione dei Comuni del Gerrei - Procedura  negoziata telematica per l’affidamento dell’incarico di amministratore di  sistema e servizio di manutenzione hardware e software - Importo a base d’asta:  euro 56.307,38 - S.A.: Unione dei  Comuni del Gerrei

PREC 177/18/L

Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con  istanza prot. n. 42007 del 17 maggio 2018 la società  Ablativ S.r.l., classificatasi al secondo posto nella graduatoria della  procedura ex art. 36, comma 2, lett. b) in oggetto, ha evidenziato due profili  di criticità nell’ambito della procedura di selezione. Il primo profilo  riguarda la sussistenza di una situazione di conflitto di interesse in capo  all’operatore economico aggiudicatario, trattandosi di società già fornitrice  delle applicazioni informatiche gestionali dei diversi Comuni facenti parte  dell’Unione, quindi non in grado di assicurare l’imparzialità richiesta per lo  svolgimento del ruolo di amministratore di sistema, per la circostanza che  verrebbero a coincidere le posizioni del “controllore” e del “controllato”. Il  secondo aspetto attiene all’irregolare composizione della commissione giudicatrice,  per la presenza di membri che - sulla base dei curricula vitae presentati - non possiedono le competenze tecniche necessarie  per poter valutare le offerte.
In  data 8 agosto 2018 (prot. n. 69327) è pervenuta all’Autorità la nota dell’Unione  dei Comuni del Gerrei con la quale  la stazione appaltante, esprimendo la volontà di aderire alla richiesta di  parere avanzata dalla società Ablativ, ha altresì comunicato di non aver proceduto  alla stipula del contratto con l’aggiudicatario del servizio, allo scopo di non  porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione.
A seguito dell’avvio del procedimento  (prot. n. 72420 del 30 agosto 2018), è pervenuta da parte della stazione  appaltante una memoria (prot. 74549 del 10 settembre 2018) nella quale si dà  atto che - in esito alla comunicazione di aggiudicazione e ai conseguenti  rilievi formulati dalla società Ablativ - la stazione appaltante ha sospeso in  autotutela l’efficacia dell’aggiudicazione ed ha disposto opportune verifiche, anche  mediante richiesta di pareri esterni. L’Unione dei Comuni ha quindi proceduto  all’aggiudicazione definitiva della gara sulla base dei seguenti presupposti:  a) alla procedura, svolta sulla piattaforma telematica regionale, sono stati  invitati tutti gli operatori economici iscritti alla categoria merceologica di  riferimento per il servizio richiesto, a garanzia dei principi di imparzialità  e massima partecipazione; b) i software gestionali in uso presso i Comuni dell’Unione  sono sostanzialmente programmi informatici a supporto delle diverse attività  istituzionali che non hanno alcun legame diretto con il servizio di  amministratore di sistema; c) i citati programmi sono forniti da diverse società,  tra le quali sono ricomprese sia l’aggiudicatario del servizio oggetto del  presente parere, sia altri operatori economici, ivi incluso l’odierno istante:  se la stazione appaltante avesse dovuto escludere tutti gli operatori economici  che hanno avuto rapporti commerciali precedenti con i vari Comuni, anche  l’istante non avrebbe potuto partecipare alla presente procedura di affidamento  ; d) i membri della commissione di gara sono stati individuati negli Enti  associati mediante designazione tra i dipendenti con esperienza maturata nel  settore oggetto dell’appalto.

 

Ritenuto in diritto

La prima questione  sulla quale si incentra l’istanza di parere riguarda l’eventuale  incompatibilità tra il ruolo di amministratore di sistema e la titolarità di  applicativi software in capo al medesimo soggetto.
Occorre preliminarmente ricordare che  l’art. 42 del d. lgs. 50/2016 specifica che «si ha conflitto di interesse quando  il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che,  anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della  procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, o può  influenzarne, in qualsiasi modo il risultato, ha, direttamente o  indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale  che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e  indipendenza». Il comma 4 del medesimo art. 42 estende le disposizioni dettate anche  alla fase di esecuzione del contratto.
La disciplina del nuovo codice dei  contratti ha una portata estremamente ampia e atipica, in base alla quale acquistano  rilevanza tutte le ipotesi di “contaminazione” della posizione dei dipendenti  in senso stretto e anche di coloro che in base ad un qualunque titolo giuridico  (di fonte normativa o contrattuale) siano in grado di impegnare validamente  l’amministrazione nei confronti dei terzi, nonché di coloro che comunque  rivestano un ruolo tale da poter obiettivamente influenzare l’attività della  stazione appaltante o degli organi di amministrazione e controllo (Cons. Stato,  sez. V, 11 luglio 2017 n. 3415).
Inoltre, affinché sia configurabile il  conflitto di interessi, non è necessario che sia in concreto provato che lo  stesso abbia dato luogo a un'alterazione delle corrette dinamiche  concorrenziali, essendo sufficiente una situazione di contrasto o di  incompatibilità anche solo potenziale tra un determinato soggetto e la funzione  che gli è attribuita. Conseguentemente, al verificarsi di una situazione  siffatta, ove non diversamente risolvibile, il concorrente va escluso dalla  procedura di gara (art. 80, comma 5, lett. d) d. lgs. 50/2016).
Nel caso di specie, occorre rilevare che l’amministratore  di sistema è definito, nell’ambito del Provvedimento del Garante per la  protezione dei dati personali del 27 novembre 2008 recante: “Misure e accorgimenti prescritti  ai titolari dei trattamenti effettuati con strumenti elettronici relativamente  alle attribuzioni delle funzioni di amministratore di sistema”, come una figura professionale  dedicata alla gestione e alla manutenzione di impianti di elaborazione con cui  vengano effettuati trattamenti di dati personali, compresi i sistemi di  gestione delle basi di dati, i sistemi software complessi quali i sistemi  ERP (Enterprise resource planning) utilizzati in grandi aziende e  organizzazioni, le reti locali e gli apparati di sicurezza, nella misura in cui  consentano di intervenire sui dati personali.Si tratta di una figura che si occupa  quindi essenzialmente di ogni tipo di rete informatica (comprese quelle a cui  non si accede via web come le reti intranet), implementa i  sistemi di sicurezza, definisce le procedure di autenticazione e di  autorizzazione all’accesso ai dati da parte gli utenti, attua interventi di  conservazione dei dati e progetta le attività di supporto al “disaster recovery”.
La sfera di attività dell’amministratore  di sistema investe quindi un ambito del tutto diverso da quello della fornitura  di applicativi informatici; in questo quadro, l’eventuale incompatibilità del soggetto  che svolge le funzioni di amministratore di sistema e che sia anche fornitore  di parte degli applicativi software non riguarderebbe le fasi di  predisposizione e svolgimento della procedura di affidamento del servizio, ma  piuttosto quella dell’esecuzione dell’appalto. L’incompatibilità dovrebbe fare  capo ad un ipotetico interesse personale in capo al titolare del servizio, ma  tale interesse non appare in astratto immediatamente percepibile, in quanto le  attività che costituiscono l’oggetto del servizio non dovrebbero interferire  con la fornitura di prodotti e soluzioni informatiche.
In riferimento alla procedura in esame occorre  tuttavia aggiungere una ulteriore considerazione. Il disciplinare di gara individua  l’oggetto dell’appalto come segue: «ricoprimento del ruolo di amministratore di  sistema con le funzioni attribuite dal D. Lgs 196/2003 e dai provvedimenti del  Garante per la protezione dei dati personali, nonché la manutenzione hardware e  software dell’apparato informatico in dotazione presso l’Unione dei comuni del  Gerrei e i Comuni associati». I servizi descritti nel capitolato prestazionale  riguardano tra l’altro: il supporto tecnico sistemistico generale; la gestione  dei server; l’assistenza ai singoli utenti; la manutenzione hardware e software  per tutte le apparecchiature in uso; la posizione di interfaccia con le ditte  esterne che forniscono applicativi specifici (anagrafe, contabilità, gestionali  atti amministrativi). Su tale ultimo aspetto, l’aver inserito nel capitolato la  parte relativa alla manutenzione hardware e software e la possibilità di rapportarsi  con le imprese fornitrici di applicazioni informatiche avrebbe richiesto, da  parte della stazione appaltante, in considerazione delle condizioni di fatto  esistenti, una specifica verifica (e motivazione) circa l’insussistenza di  possibili situazioni di conflitto di interesse, della quale non è stata fornita  traccia. Questi profili non sono pertanto valutabili nel presente parere.
La seconda  questione sulla quale si incentra l’istanza di parere è quella relativa alla  composizione della commissione giudicatrice. Come è noto, l’art. 216, comma 12,  del d. lgs. 50/2016 prevede che nella fase transitoria, fino alla completa adozione  della disciplina in tema di albo dei commissari di gara, le commissioni  giudicatrici sono nominate dalle stazioni appaltanti secondo regole di  competenza e trasparenza preventivamente individuate. Tale previsione risulta  ripresa nelle Linee guida n. 5 di questa Autorità, di attuazione del  decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti « Criteri di scelta  dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale  obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici», che nella premessa  richiamano l’art. 77 del Codice dei contratti pubblici e sottolineano, senza  distinguere tra componenti interni od esterni,  che essi devono essere  dotati di comprovata competenza e professionalità nello specifico settore a cui  si riferisce il contratto.
Al successivo punto 1.1 si  stabilisce inoltre che la stazione appaltante deve indicare le caratteristiche  professionali dei commissari di gara e le motivazioni adeguate circa le  professionalità richieste per la valutazione dell’offerta dal punto di vista  tecnico ed economico, esemplificando i casi in cui ricorrere a professionalità  distinte (contratti misti di appalto, gare su più lotti distinti, affidamenti  particolarmente complessi).
Per  orientamento giurisprudenziale consolidato, non è necessario che tutti i  componenti della commissione giudicatrice siano esperti in tutte e in ciascuna  delle materie o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli  aspetti presi in considerazione dalla lex  specialis di gara ai fini valutativi; la legittima composizione della commissione presuppone la  prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore  oggetto dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2017, n. 3400). Inoltre, i dati in base ai quali ritenere presente una preparazione  specifica dei componenti la commissione non possono essere legittimamente  costituiti dalla previsione che i membri debbano essere tutti laureati,  essendo sufficiente che il titolo di studio vantato, unitamente all’esperienza  maturata, siano adeguati alla prestazione oggetto di gara, come la stazione  appaltante dichiara essere avvenuto nel caso di specie (Parere n. 46 del 21  marzo 2012).
Dai  cinque curricula vitae presentati emerge che: due componenti hanno conseguito  il diploma di laurea in Ingegneria e sono responsabili dei Servizi tecnici nei  rispettivi Comuni di appartenenza, con esperienza nel settore degli appalti; un  componente è responsabile dei Servizi informatici comunali; un membro è  ragioniere con esperienza nel settore contabile, del personale, del servizio  anagrafe, stato civile, elettorale; un membro possiede il diploma di scuola  secondaria superiore e qualifica di agente di polizia locale. Considerando che  la dimostrazione della specifica esperienza debba trarsi dall’avvenuto svolgimento  di incarichi analoghi a quello oggetto di valutazione secondo un canone di  ragionevolezza, dovendosi intendere il settore di competenza con elasticità e  che la presenza di membri esperti del settore non debba essere esclusiva ma  prevalente (Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556), quanto appena esposto appare di per sé  dirimente ai fini della reiezione del motivo di doglianza avanzato dall’istante,  quand’anche il quinto componente della commissione risultasse privo di  requisiti professionali in toto compatibili con quelli propri della procedura per cui è contestazione.
Alla luce di  quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione:

       
  • non  direttamente rilevabile la sussistenza di una situazione di conflitto di  interesse tra il ruolo di amministratore di sistema e la titolarità di  applicativi software in capo al medesimo soggetto, fatta salva la verifica in  concreto di eventuali profili di incompatibilità a carico della stazione  appaltante;
       
  • conforme  alla normativa di settore l’operato della stazione appaltante nella nomina dei  componenti della Commissione giudicatrice.


Il Presidente f.f.
Francesco  Merloni

 

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 16 ottobre 2018
Il  segretario Maria Esposito
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