Delibera n. 869       del 17 ottobre 2018      


                                           
Oggetto: Comune di …OMISSIS… –  Appalto per la costruzione del nuovo porto commerciale
AG  8/2018/AP

 

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 50/2016 e  s.m.i.;
Visto l’appunto dell’Ufficio Precontenzioso  e Pareri;

Considerato  in fatto
Con nota acquisita al prot. n. 54907 del  25 giugno 2018, il Comune di ...OMISSIS... ha sottoposto all’Autorità un  quesito riguardante l’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la  costruzione del nuovo porto commerciale, chiedendo in particolare se sia  possibile dare prosecuzione al contratto stipulato in data 2 aprile 2007 con  l’ATI composta da …OMISSIS… (mandataria), …OMISSIS… e …OMISSIS…, ed eseguito  fino circa alla concorrenza del 60% dell’importo contrattuale, al fine di  realizzare i lavori previsti nel nuovo “Progetto generale di completamento del  nuovo porto Commerciale di ...OMISSIS... 1° stralcio funzionale relativo ai  lavori per la salvaguardia, la sicurezza alla navigazione ed all’ormeggio del  bacino portuale” redatto dal Comune, a seguito del dissequestro del cantiere,  su indicazione della Procura della Repubblica di ...OMISSIS... (investita delle  indagini su reati connessi all’appalto contestati a esponenti  dell’amministrazione comunale e dell’ATI). Nel caso in cui l’Autorità ritenga  invece necessario celebrare una nuova procedura, il Comune ha chiesto che gli  venga indicata la relativa tipologia di gara.
Visti i numerosi profili tecnici della  problematica prospettata, con nota prot. n. 79149 del 25 settembre 2018, lo  scrivente Ufficio ha richiesto un parere all’Ufficio Vigilanza Collaborativa e  Vigilanze Speciali (UVS) volto in particolare a conoscere la valutazione della  legittimità della variante al contratto attualmente in essere che si renderebbe  necessaria per potere procedere all’esecuzione del 1° stralcio funzionale in  continuità del medesimo vincolo negoziale. L’UVS ha reso le chieste  osservazioni con nota prot. n. 80785 del 1° ottobre 2018.

L’appalto  integrato affidato all’ATI ...OMISSIS...
A seguito di procedura ad evidenza  pubblica, il Comune di ...OMISSIS... ha affidato la progettazione esecutiva e  l’esecuzione dei lavori per la realizzazione del nuovo porto commerciale di ...OMISSIS...  all’ATI sopraindicato per un importo complessivo di euro 57.761.720,56 (di cui  euro 55.514.559,54 per lavori, euro 1.532.906,36 per oneri per la sicurezza ed  euro 714.254,66 quale corrispettivo per la progettazione esecutiva), prevedendo  un termine di 1310 giorni per l’esecuzione dei lavori, a partire dalla data di  consegna degli stessi.
Nel corso dell’esecuzione il contratto ha  subito modifiche sia con riferimento alle opere da realizzare sia con  riferimento all’importo dei lavori.
Una prima modifica è stata apportata a  seguito della redazione del progetto esecutivo da parte dell'ATI, con la  rideterminazione dell’importo dei lavori in euro 61.439.591,66 (di cui euro  58.801.664,41 per lavori, euro 1.923.672,59 per oneri per la sicurezza, euro  714.254,66, quale corrispettivo per la progettazione), con un incremento di  euro 3.677.871,10; è stato quindi sottoscritto un primo Atto aggiuntivo in data  24 luglio 2008.
Successivamente, in data 11 gennaio 2010, è  stato stipulato un secondo Atto aggiuntivo a seguito dell’approvazione di una  prima perizia di variante volta a prevedere la realizzazione del c.d. “pennello  sperone” via mare (anziché via terra come previsto nel progetto esecutivo), in  ragione di difficoltà legate al transito di automezzi pesanti nel centro della  città. L’importo contrattuale è stato incrementato di euro 1.836.278,97, di cui  euro 1.228.557,88 per maggiori lavori ed oneri di sicurezza ed euro 607.701,09  per equo compenso ex art. 10, comma 6, del Capitolato Generale d’Appalto.
Infine, in data 19 maggio 2011, è stato  stipulato un terzo Atto aggiuntivo che, a seguito dell’approvazione di una  seconda perizia di variante “redatta ai sensi e per gli effetti dell’art. 132,  comma 1, lett. c – 1^ parte del d.lgs. n. 163/2006”, ha introdotto  ulteriori modifiche al progetto esecutivo: la  struttura  della banchina di ...OMISSIS...  e del “...OMISSIS...”, prevista in sede di progetto con impalcato a giorno su  pali, è stata modificata contemplandone la realizzazione con cassoni in c.a. prefabbricati.
Tale modifica strutturale ha comportato un  notevole incremento dei costi (circa 8 milioni di euro) che è stato in parte  compensato dallo stralcio di alcune opere (Centro Servizi e Magazzini e  relativi impianti tecnologici, dragaggio relativo al canale di accesso e di  parte della zona interna del porto, pavimentazione nell’area del Centro Servizi  e opere in pietra, sistemazione a verde, parti delle attrezzature di banchina)  comprese nel progetto iniziale la cui esecuzione è stata rinviata ad un  intervento successivo. Complessivamente l’Atto aggiuntivo ha sancito un  incremento per lavori ed oneri di sicurezza pari ad euro 1.151.718,79 e lo  spostamento del termine di ultimazione delle lavorazioni al 2 aprile 2015;  l’importo contrattuale è stato pertanto rideterminato in euro 64.427.589,42, di  cui euro 63.745.632,86 per lavori e oneri per la sicurezza, euro 607.701,09 per  equo compenso ed € 714.254,66 per corrispettivo della progettazione esecutiva.
Oltre alla necessità di  apportare le predette modifiche al progetto iniziale, nel corso dell’esecuzione  dell’appalto sono emerse ulteriori criticità derivanti dal rinvenimento,  successivamente alla consegna dei lavori, di un ingente numero di residuati  bellici sul fondale del porto, con la conseguenza di dover ritardare  l’esecuzione dei lavori in attesa delle operazioni di bonifica. Per tale  evenienza l’ATI ha apposto riserve, in relazione alle prime delle quali (a  tutto il 12° SAL in data 30 settembre 2009) ha avuti riconosciuti euro  7.800.000,00 con atto di transazione in data 4 febbraio 2010. Sono inoltre  state apposte dall’ATI successive riserve, anche queste principalmente  riconducibili al dilatarsi dei tempi per l’esecuzione dei lavori per la  presenza di ordigni bellici, per le quali il CTU incaricato dal Tribunale di ...OMISSIS...,  in esito al ricorso per accertamento tecnico preventivo proposto dal Comune, si  è espresso valutandone l’ammissibilità per un importo di euro 2.346.839,02  (relazione in data 22 dicembre 2015).

Il  sequestro del cantiere
I lavori già fortemente  ritardati sono stati poi definitivamente sospesi in esito agli sviluppi di procedimenti  penali avviati dalla Procura della Repubblica di ...OMISSIS... - che hanno  visto indagati e rinviati a giudizio per i reati di associazione, truffa e  frode in pubbliche forniture esponenti dell’amministrazione comunale e dell’ATI  - con ordinanza in data 24 settembre 2013 che ha disposto il sequestro del  cantiere.
Al momento del sequestro  risultavano eseguiti dall’ATI lavori per euro 35.891.294,34 (oltre a euro  607.701,09 per equo compenso e euro 1.415.575,13 per oneri per la sicurezza),  pari a circa il 60% del contratto.
Riconosciute ricorrenti le  condizioni per la restituzione delle aree oggetto dei lavori, il cantiere è  stato dissequestrato con decreto del 15 maggio 2015. Nel disporre la revoca  parziale del sequestro, la Procura ha richiamato il Comune al rispetto delle  seguenti prescrizioni: 1) redazione di progetto complessivo comprendente in via  primaria le opere di messa in sicurezza e di bonifica delle aree di intervento;  2) sottoposizione del progetto all’approvazione degli enti preposti e del  Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici ai sensi dell’art. 127, comma 3, del  d.lgs. 163/06.
A fronte dell’urgente  necessità di mettere in sicurezza l’area di cantiere, prevenendo nel contempo  un ulteriore degrado delle opere già realizzate, il Comune ha inizialmente  predisposto un progetto relativo alle sole opere a tal fine necessarie,  ponendolo all’esame del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici in data 22  settembre 2015; tale progetto, dell’importo complessivo di euro 7.550.000,00,  ha previsto lavori per euro 6.669.696,00, comprensivi di euro 230.406,34 per  oneri per la sicurezza.
Nel contempo il Comune ha chiesto  all’ANAC un parere circa la possibilità di affidare direttamente all’ATI ...OMISSIS...  l’esecuzione dei richiamati lavori per la messa in sicurezza e la conservazione  delle opere già eseguite e di ripristino dei danni causati dalle mareggiate sul  presupposto dell’art. 57, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 (estrema  urgenza risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti) o,  alternativamente, dell’art. 57, comma 5, lett. a) del d.lgs. 163/06 (lavori  complementari).
L’ANAC - richiamata la  precedente delibera AVCP n.4/2008 che aveva censurato un vizio della procedura  selettiva che poneva seriamente in dubbio, ab  origine, il fondamentale principio di massima concorsualità (il bando  imponeva ai partecipanti di dimostrare, in aggiunta alla qualificazione, il  possesso o la disponibilità di draghe aventi caratteristiche particolarissime,  con divieto di subappalto dei lavori di dragaggio compresi nella categoria  prevalente) – ha ritenuto non ricorrenti le condizioni necessarie per il  ricorso alla procedura negoziata ex art. art. 57, comma 5, lett. a) del d.lgs.  163/06 (non potendosi parlare di lavori necessari al completamento attraverso  la realizzazione di lavorazioni divenute necessarie a seguito di circostanze  impreviste, ma di lavori necessari alla conservazione di opere già eseguite)  mentre ha ritenuto praticabile la procedura negoziata ex art. 57, comma 2,  lett. c), d.lgs. n. 163/2006 con espletamento della procedura comparativa di  cui al comma 6 dell’art. 57 (AG 82/2015/AP, Parere sulla normativa del 25  novembre 2015).
A seguire, il Consiglio Superiore dei  Lavori Pubblici, con parere 61/2015 del 23 febbraio 2016, si è espresso in  termini negativi, evidenziando come il progetto riguardasse solo opere di messa  in sicurezza mentre il decreto di dissequestro della Procura di ...OMISSIS... aveva  chiesto «la redazione di un nuovo progetto complessivo, comprendente in via  prioritaria le opere di messa in sicurezza e bonifica delle aree di intervento.  Ne discende che il nuovo progetto da redigere deve avere come fine fondamentale  il completamento del Nuovo Porto commerciale…».

Il nuovo progetto
Dopo avere  chiesto chiarimenti alla Procura in relazione alle prescrizioni impartite e  avuto conferma della necessità della redazione di un «progetto di completamento  delle opere del Nuovo Porto di ...OMISSIS... secondo la funzionalità che  l’Amministrazione comunale intende attribuire all’infrastruttura portuale»  comprendente «in via primaria, comunque prioritaria nel programma di  esecuzione, le opere di messa in sicurezza e bonifica delle aree di intervento»  da considerarsi «parte integrante del progetto complessivo (o di completamento)  del Nuovo porto di ...OMISSIS...» (nota della Procura del 14 ottobre 2016), il  Comune ha fatto eseguire ex novo la  progettazione complessiva del completamento del nuovo Porto (“progetto generale  di completamento del Nuovo porto Commerciale di ...OMISSIS...”) e il “progetto  generale di completamento del Nuovo porto Commerciale di ...OMISSIS... 1°  stralcio funzionale relativo ai lavori per la salvaguardia, la sicurezza alla  navigazione ed all’ormeggio del bacino portuale”.
Il “progetto  generale di completamento del Nuovo porto Commerciale di ...OMISSIS...” prevede  un importo complessivo da Quadro Economico di euro 55.000.000,00 (come  desumibile da Deliberazione della giunta Comunale del Comune di ...OMISSIS...  n. 40 del 30 gennaio 2018) e ripropone a livello di progetto di fattibilità  tecnica ed economica tutte le opere previste nel progetto originariamente messo  a gara e successive varianti, già in via di realizzazione.
In  particolare, come riportato nel Parere del Consiglio Superiore dei Lavori  Pubblici adunanza del 15 dicembre 2017 n. 41/2017, tutti gli interventi da  eseguire per il “completamento funzionale del nuovo Porto Commerciale di ...OMISSIS...”  sono stati suddivisi, secondo il livello di priorità, in cinque gruppi.
I lavori  con “priorità 1” sono individuati nella realizzazione del secondo braccio del  molo di sopraflutto, della Banchina ...OMISSIS..., del molo e della Banchina ...OMISSIS...  compresa la fornitura e installazione delle attrezzature portuali. Tali  interventi sono inclusi nel “progetto generale di completamento del Nuovo porto  Commerciale di ...OMISSIS... 1° stralcio funzionale relativo ai lavori per la  salvaguardia, la sicurezza alla navigazione ed all’ormeggio del bacino portuale”,  di livello esecutivo, che prevede un importo complessivo da Quadro Economico  pari ad euro 26.000.000,00 (come desumibile da Deliberazione della giunta  Comunale del Comune di ...OMISSIS... n. 40 del 30 gennaio 2018).
E’ stata  attribuita “priorità 2” alla realizzazione degli interventi di completamento  dell’appalto sospesi alla data del sequestro preventivo del cantiere e  precisamente la pavimentazione Banchina ...OMISSIS... e Banchina ...OMISSIS...,  ultimazione Banchina Nautica Minore e Banchina ...OMISSIS..., interventi di  finitura per il Ponte ...OMISSIS... di collegamento con la terraferma, impianti  tecnologici a fluido ed impianti elettrici speciali per la Banchina ...OMISSIS...  e Banchina ...OMISSIS....
“Priorità  3” è stata riconosciuta alla realizzazione di una rotatoria che gestisce i  flussi di traffico in entrata/uscita dal porto, dal centro urbano e dalla zona  industriale (intervento che sarà realizzato direttamente dall’ANAS con propri  fondi), “priorità 4” alla realizzazione del Centro servizi e sistemazione  esterna del piazzale commerciale del Porto di ...OMISSIS..., “priorità 5” alla  realizzazione dei dragaggi non ancora eseguiti, come indicato dal PRP.
I  suindicati progetti sono stati posti all’attenzione del Consiglio Superiore dei  Lavori Pubblici, che, con il richiamato parere n. 41/2017, si è espresso  favorevolmente osservando che il Comune «ha inteso ottemperare a quanto  disposto dalla Procura della Repubblica con il provvedimento di dissequestro  del 15.05.2016”» e, sottolineata la continuità dei nuovi progetti rispetto al  progetto già appaltato nel senso che ne ripropongono tutte le opere, ha  confermato i pareri precedentemente espressi   «anche in ordine al “progetto generale di completamento del Nuovo Porto  Commerciale di ...OMISSIS... 1° stralcio funzionale relativo ai lavori per la  salvaguardia, la sicurezza alla navigazione ed all’ormeggio del bacino  portuale” di livello esecutivo, costituendo lo stesso lo sviluppo progettuale  successivo rispetto al precedente livello definitivo già esaminato».
Successivamente, con nota del 2 febbraio 2018 anche il  Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare ha comunicato  l’esito positivo del procedimento di VIA/VAS in relazione al progetto del  Comune di ...OMISSIS..., rilevando che il progetto in questione «produce  impatti ambientali che, in sostanza, sono stati già valutati nell’ambito  progettuale di riferimento ... recependo gli effetti ambientali associati alle  variazioni progettuali intervenute nel tempo rispetto al progetto esecutivo  quali, in particolare, l’Adeguamento Tecnico Funzionale e la Perizia di  Variante n. 2 [. . .}».

Il quesito del Comune di ...OMISSIS...
L’Amministrazione  comunale chiede se l’esecuzione delle opere comprese nel progetto esecutivo  “progetto generale di completamento del Nuovo Porto Commerciale di ...OMISSIS...  1° stralcio funzionale relativo ai lavori per la salvaguardia, la sicurezza  alla navigazione ed all’ormeggio del bacino portuale” possa essere affidata  all’ATI ...OMISSIS... in prosecuzione dell’appalto integrato stipulato in data  2 aprile 2007.
Con  Relazione fatta pervenire successivamente alla richiesta di parere, il Comune  ha effettuato un confronto tra il «progetto generale di completamento del Nuovo  Porto Commerciale di ...OMISSIS... 1° stralcio funzionale relativo ai lavori  per la salvaguardia, la sicurezza alla navigazione ed all’ormeggio del bacino  portuale» e la Perizia di Variante n.2 del progetto di “Completamento Opere  Foranee e Costruzione Porto Commerciale” contrattualizzata con l’appaltatore  ATI ...OMISSIS... con Atto aggiuntivo n.3, limitatamente alle sole lavorazioni  previste in entrambi i progetti, concludendo che «il progetto esecutivo di  salvaguardia - febbraio 2018" e la "Perizia di Variante n.2 - marzo  2011”, relativamente alle opere previste dal primo, ossia la Banchina ...OMISSIS...,  Banchina ...OMISSIS... e Secondo Braccio del Molo di Sopraflutto, comportano  lavorazioni sostanzialmente del tutto analoghe» (Relazione di confronto tra il  "Progetto generale di completamento del Nuovo Porto Commerciale di ...OMISSIS...  – l° stralcio funzionale relativo ai lavori per la salvaguardia, la sicurezza  alla navigazione ed all'ormeggio del bacino portuale" e la Perizia di  Variante n.2 del progetto di "Completamento Opere Foranee e Costruzione Porto Commerciale,  Giugno 2018).
In particolare, il Comune ha  evidenziato che il progetto consiste nel completamento di lavori già  parzialmente realizzati prima della data del sequestro del cantiere dall’ATI ...OMISSIS...  secondo quanto risultante dalla Perizia di Variante n.2 nella seguente misura  di avanzamento contabile: (i) circa il 18% per il secondo braccio del Molo di  sopra flutto: (ii) circa il 76% per la Banchina ...OMISSIS...; (iii) circa il  53% per la Banchina ...OMISSIS... e ha precisato che la prosecuzione dei lavori  rientra nel residuo contrattuale previsto nel contratto originario risultante  dalla Perizia di Variante n. 2.

Ritenuto  in diritto

Prima di procedere all’esame puntuale del quesito  tecnico-giuridico posto dal Comune di ...OMISSIS... appare doveroso evidenziare  che la possibilità di dare prosecuzione al vincolo negoziale con ATI ...OMISSIS...  presuppone che tale vincolo sia stato legittimamente costituito e validamente  attuato fino alla sospensione dei lavori al momento del sequestro del cantiere.  Non può essere sottaciuto che tali circostanze sono al centro del giudizio  penale attualmente pendente avanti al Tribunale di ...OMISSIS..., stante la  posizione assunta in merito dalla Procura che, secondo quanto riferito dal Comune  nell’istanza di parere prot. n. 129074 del 7 ottobre 2015 (alla base del citato  Parere sulla normativa del 25 novembre 2015), ritiene che il contratto con ATI ...OMISSIS...  sia nullo, in quanto illecito e quindi inefficace e, come emerge dal decreto di  rinvio a giudizio, sostiene che la seconda perizia di variante sia stata  adottata in violazione dell’art. 132 del d.lgs. n. 163/2006 e abbia comportato  una modifica sostanziale dell’originario progetto esecutivo validato dal RUP.
Pare pertanto opportuno chiarire che la  valutazione di seguito svolta in ordine alla possibilità di dare prosecuzione  al contratto a seguito della redazione del nuovo progetto esecutivo lascia  totalmente impregiudicate le accennate questioni, logicamente e giuridicamente  preliminari, e non va in alcun modo interpretata come una manifestazione di  acquiescenza dell’Autorità alla tesi della validità del contratto o come un  superamento della posizione della Procura.

Ciò premesso, venendo al quesito si  osserva che, a fronte di un nuovo progetto, la continuità negoziale passa  attraverso l’approvazione di una variante in corso d’opera che, come noto, è  ammissibile nei soli casi tassativamente indicati nell’art. 132 del d.lgs.  n.163/2006 (norma applicabile ratione  temporis al contratto in esame) e nei limiti in cui non si traduca in una  variante sostanziale. Al riguardo l’Autorità ha rilevato che non può, a priori,  farsi un’elencazione squisitamente tecnica di quali modifiche siano da  considerare varianti sostanziali e quali no. L’evenienza di una variante  sostanziale non va, infatti, legata ai singoli aspetti tecnici delle modifiche  progettuali apportate, bensì agli effetti che tali variazioni avrebbero potuto  avere, se già presenti o comunque note, sulle offerte fatte dagli altri  concorrenti che al tempo hanno partecipato alla gara d’appalto. Ciò in quanto  vanno salvaguardati i principi di concorrenza e parità di condizioni, che  altrimenti risulterebbero lesi dal mutamento sostanziale, per importo o entità,  del progetto dell’opera posto a base della gara ad evidenza pubblica (cfr., ex multis, Deliberazione n. 103 Adunanza  del 5 dicembre 2012).

Nel caso in esame, appare  innanzitutto mutato il progetto complessivo per la costruzione del nuovo porto,  che risulta ampliato rispetto al progetto così come modificato a seguito della  seconda perizia di variante (ma anche rispetto al progetto originariamente  posto a base di gara), così che il contratto con l’ATI ...OMISSIS..., da  contratto finalizzato a realizzare per intero l’opera, diventerebbe il  contratto per l’esecuzione di un primo lotto funzionale.
Tale 1°  stralcio funzionale è un nuovo progetto sviluppato dall’amministrazione  comunale fino al livello esecutivo mentre l’appalto attualmente in essere è un  appalto integrato che, come tale, ha previsto tra le prestazioni affidate  all’appaltatore la progettazione esecutiva. La sostituzione del nuovo progetto  a quello originario determinerebbe al contempo un mutamento della tipologia di  contratto (da appalto integrato ad appalto di sola esecuzione) e una modifica  dell’oggetto contrattuale dal quale verrebbe appunto stralciata la prima  (almeno cronologicamente) obbligazione dell’appaltatore. Obbligazione, tra  l’altro, di una certa rilevanza nel bilanciamento dell’assetto negoziale  dell’appalto integrato tanto che nel caso di mancata approvazione del progetto  esecutivo, pur in assenza di vizi che darebbero luogo all’applicazione  dell’art. 136 del d.lgs. n. 163/2006 (risoluzione per inadempimento), la stazione  appaltante recede comunque dal contratto (art. 169, comma 7, d.P.R. n.  207/2010).
Con  specifico riferimento al contenuto progettuale del 1° stralcio funzionale, esso  è un sottoinsieme del progetto risultante dalla seconda perizia di variante  (essendo state espunte tutte le opere aventi “priorità 2”) costituito dalle  opere con “priorità 1” e dalle lavorazioni necessarie per la messa in sicurezza  delle strutture già realizzate.

Le  varianti introdotte nel 1° stralcio funzionale alle opere comuni ai due progetti  (ovvero quelle aventi “priorità 1”) che, nella Relazione di confronto sono  state documentate come perfettamente coincidenti, sono state rappresentate dal  Comune di ...OMISSIS... come di scarso rilievo.

Critica  appare invece la modifica apportata alla tipologia e all’oggetto del contratto  dalla sostituzione del progetto esecutivo sviluppato dall’appaltatore con un  progetto, il 1° stralcio funzionale, sviluppato a livello esecutivo dalla  stazione appaltante. Il mutamento del tipo contrattuale da appalto integrato ad  appalto di sola esecuzione non è una modifica meramente formale perché implica  un mutamento del regime di responsabilità dell’appaltatore. Nell’appalto  integrato l’appaltatore è chiamato a rispondere degli errori ed omissioni della  progettazione esecutiva che pregiudichino in tutto o in parte la realizzazione  dell’opera o la sua utilizzazione («Nel caso di appalti aventi ad oggetto la  progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, l’appaltatore risponde dei  ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in  corso d’opera a causa di carenze del progetto esecutivo», art. 132, comma 2,  secondo periodo, del d.lgs. 163/2006). La riconducibilità del progetto  esecutivo alla stazione appaltante solleva l’appaltatore da una responsabilità  assunta con la stipula del contratto determinando una significativa modifica  dell’assetto contrattuale sulla base del quale si è svolto l’iniziale confronto  concorrenziale. Ciò integrerebbe, a parere della scrivente Autorità,  un’inammissibile modifica sostanziale del contratto.

Si ritiene  tuttavia che, data la necessità di portare a termine con celerità e col minor  dispendio economico le opere ritenute prioritarie, codesta amministrazione  possa valutare la percorribilità di un diverso modus operandi che consentirebbe di superare la cennata criticità  impeditiva della prosecuzione dell’appalto nei termini rappresentati  nell’istanza di parere. Si fa riferimento alla possibilità che l’appaltatore accetti  di fare proprio il progetto esecutivo predisposto dal Comune mediante il  completo recepimento dello stesso nel progetto già predisposto in seguito  all’aggiudicazione dell’appalto.
Una simile  opzione consentirebbe di mantenere in capo all’appaltatore la titolarità della  progettazione esecutiva evitando in tal modo l’alterazione del regime della  responsabilità progettuale proprio dell’appalto integrato.
In tal  caso, la variante (la cui legittimità presuppone – si ribadisce – la validità  del contratto iniziale), astrattamente riconducibile all’ipotesi di cui  all’art. 132, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 163/2006 (cause impreviste e  imprevedibili), dovrebbe essere accompagnata da un atto aggiuntivo con il quale  sono approvate tutte le modifiche apportate al contratto, ivi compreso lo stralcio  delle opere classificate con “priorità 2”.
Si ritiene  opportuno sottolineare che l’ammissibilità della variante nei termini sopra  indicati consentirebbe la prosecuzione del contratto con l’ATI ...OMISSIS...  esclusivamente ai fini del completamento di quelle opere oggetto del 1°  stralcio funzionale, ab origine incluse nel contratto e in avanzato stato di realizzazione e che resterebbe in  capo all’amministrazione comunale il compito di esercitare una rigorosa  vigilanza sulla fase esecutiva al fine di evitare l’inammissibile ampliamento  dell’oggetto contrattuale ad opere e lavorazioni non previste nell’atto  aggiuntivo.

Alla luce di tutto quanto sopra,

 

Il Consiglio

delibera il parere nei termini  precisati nella parte motiva.



Raffaele Cantone

 

Depositato presso  la Segreteria del Consiglio in data 25 ottobre 2018
Il Segretario  Mario Esposito

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