DELIBERA N. 896  DEL  17 ottobre 2017

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di  parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da  M.I.A. S.r.l./Comune di San Pietro in Guarano (CS) –  Affidamento del servizio raccolta e trasporto per smaltimento e valorizzazione  rifiuti solidi urbani, assimilati e servizi complementari – Importo a base di  gara: euro 391.146,06 - S.A.:   Comune di San Pietro in Guarano
PREC  194/18/S

Considerato in fatto
Con  istanze acquisite ai protocolli n. 61823 del 12 luglio 2018 e n. 67072 del 31  luglio 2018, l’operatore economico M.I.A. Multiservizi Igiene Ambientale S.r.l.  ha lamentato di essere stato illegittimamente escluso dalla gara in epigrafe  per carenza delle referenze bancarie. L’istante ha rappresentato di avere  prodotto n. 2 referenze bancarie che, sebbene non riportavano precisamente  tutta la dicitura richiesta dall’amministrazione, esplicitavano la puntualità  degli assolvimenti degli impegni assunti e di avere ulteriormente prodotto a  dimostrazione della propria capacità economica e finanziaria, in sede di  soccorso istruttorio, i bilanci societari relativi agli anni 2015/2016/2017.
Con  istanza acquisita al prot. n. 75367 del 12 settembre 2018, il Comune di San  Pietro in Guarano ha chiesto all’Autorità di confermare la legittimità  dell’esclusione di M.I.A. S.r.l. sottolineando che i motivi addotti  dall’impresa a fondamento dell’impossibilità di produrre referenze bancarie  recanti la dicitura richiesta dalla stazione appaltante (ovvero insufficienza  dei 10 giorni concessi per integrare la documentazione a fronte dei tempi e  delle condizioni di rilascio degli istituti di credito) non possono essere  considerati fondati, così che mancherebbe il presupposto per invocare  l’applicazione dell’art. 86, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 («(…) L’operatore  economico, che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze  chieste dall’amministrazione aggiudicatrice, può provare la propria capacità  economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato  idoneo dalla stazione appaltante»).
A  seguito della comunicazione dell’avvio dell’istruttoria (nota prot. n. 77872  del 20 settembre 2018), le parti hanno ulteriormente argomentato a sostegno  delle rispettive tesi (nota prot. n. 78291 del 21 settembre 2018 del Comune di  San Pietro in Guarano e nota prot. n. 78660 del 24 settembre 2018 di M.I.A.  S.r.l.).

Ritenuto in diritto
L’art. 18, lett. A.6 del disciplinare di gara prevede che la BUSTA n° 1 –  Documentazione amministrativa debba contenere «CERTIFICAZIONE BANCARIA,  attestante il possesso di adeguata capacità economica e finanziaria, a pena  l’esclusione dalla gara, da comprovarsi mediante idonee referenze bancarie di  almeno 2 (due) istituti bancari o rilasciate dagli intermediari finanziari  iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del d.Lgs. 485/93 (…) Dal  documento, dovrà risultare tra l’altro, che il concorrente ha sempre fatto  fronte ai suoi impegni con regolarità e puntualità (…)».
M.I.A. Srl ha prodotto due referenze bancarie, una del Monte dei Paschi di  Siena, del seguente tenore: «Come richiesto attestiamo che la Vostra società è  titolare del conto … omissis …,operante su basi attive, acceso c/o la  filiale (…) il 26/10/2017», e la seconda di Intesa San Paolo, recante la  seguente dichiarazione: «Come richiesto, si dichiara che la società M.I.A.  Multiservizi Igiene Ambientale S.r.l. (…) è cliente favorevolmente conosciuto  dalla nostra filiale (…) ed opera con regolarità sin dal 2015; la società è  sempre stata puntuale nell’assolvimento degli impegni assunti nei confronti  della Banca. La presente viene rilasciata a seguito richiesta da parte della  società M.I.A. Multiservizi Igiene Ambientale S.r.l., senza alcuna assunzione  di garanzia né di responsabilità».
La Commissione ha riscontrato la carenza delle referenze e la non  conformità delle stesse a quanto richiesto nel bando (verbale di gara n. 1) e  ha attivato il soccorso istruttorio concedendo all’impresa 10 giorni per  produrre le referenze bancarie secondo una bozza di dichiarazione inserita in  calce alla nota di comunicazione all’impresa («BOZZA REFERENZA BANCARIA  Oggetto: (…) In riferimento all’appalto di cui in oggetto, si attesta la  capacità economica e finanziaria della Ditta …….. e che la stessa Ditta ha  sempre fatto fronte ai suoi impegni con regolarità e puntualità», Nota Comune  di San Pietro prot. n. 3682 del 21 giungo 2018).
Con nota prot. n. 301 del 2 luglio 2018, la società M.I.A. S.r.l. ha  rappresentato alla stazione appaltante l’impossibilità di produrre quanto  richiesto nel termine indicato poiché i tempi prospettati dagli istituti di  credito per rilasciare un affidamento – pratica ritenuta necessaria per  produrre le referenze con il testo più approfondito -  sarebbero stati ben oltre i dieci giorni  concessi dalla stazione appaltante. Nelle more, l’impresa ha prodotto i bilanci  societari relativi agli anni 2015-2017, copia della copertura assicurativa  contro i rischi professionali con un massimale di euro 3.000.000,00 e copia dei  contratti dei principali servizi effettuati negli anni 2015-2017 a  dimostrazione del fatturato minimo annuo.
La Commissione ha evidenziato come la circostanza riportata dall’impresa  circa i tempi e le condizioni di rilascio delle referenze bancarie non fosse  suffragata da alcuna documentazione o dichiarazione da parte degli istituti  bancari e ha ritenuto non sussistenti i “fondati motivi” richiesti per  l’applicazione dell’art. 86, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 sottolineando in particolare  che la condizione posta dalle banche per rilasciare le referenze bancarie,  ovvero la concessione di un affidamento, «è di per sé dimostrazione di  indisponibilità da parte degli Istituti bancari a rilasciare idonee referenze  bancarie in base ai rapporti in essere tra gli stessi e la Ditta M.I.A. S.r.l.»  (verbale di gara n. 2).

La disciplina dei requisiti di capacità economica e finanziaria nell’attuale  quadro normativo è delineata dal combinato disposto dell’articolo 83, comma 4,  d.lgs. n. 50/2016, che prevede che, ai fini della verifica del possesso di  detti requisiti, le stazioni appaltanti possono richiedere nel bando di gara a)  un fatturato minimo annuo e un determinato fatturato minimo nel settore di  attività oggetto dell’appalto, b) informazioni circa i conti annuali che  evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività e c) un adeguato  livello di copertura assicurativa contro i rischi professionali, dell’articolo  86, comma  4, che con riferimento alla prova di tale capacità stabilisce  che, di norma, essa può essere fornita «mediante  uno o più mezzi di prova  indicati all’allegato XVII, parte I» e dall’Allegato XVII, parte I, che fa  riferimento ad «idonee dichiarazioni bancarie» o a comprovata copertura  assicurativa contro i rischi professionali (lett. a), a bilanci o estratti di  bilanci (lett. b) e a dichiarazioni concernenti il fatturato globale e il  fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto (lett. c).
Il non perfetto coordinamento tra l’art. 83, comma 4, che non fa  riferimento alle referenze bancarie, e l’Allegato XVII, che invece le contempla,  ha indotto l’Autorità a non inserirle nel bando – tipo n. 1/2017 tra le  modalità con cui la stazione appaltante può chiedere la dimostrazione dei  requisiti di capacità economico-finanziaria. Come più diffusamente chiarito nella  Nota illustrativa al bando – tipo, «Con riferimento alle cd “idonee referenze  bancarie” si rileva che esclusivamente l’allegato XVII, parte I, contempla non  meglio specificate “idonee dichiarazioni bancarie”. Peraltro, spesso la  richiesta delle idonee referenze bancarie non veniva interpretata dagli  istituti bancari nel senso che essi dovessero riferire sulla qualità dei  rapporti in atto con le società oggetto di richiesta (correttezza e puntualità  di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, assenza di  passività con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali  situazioni fossero desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in  loro possesso) come la giurisprudenza amministrativa aveva avuto modo, per  contro, di puntualizzare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2015, n. 1168).  Inoltre, spesso, la richiesta del requisito in parola, in relazione all’oggetto  ed al valore dell’appalto, ai fini della dimostrazione della capacità  economico-finanziaria dei concorrenti, non appariva proporzionato al costo  richiesto dagli istituti bancari per il rilascio delle referenze, in alcuni  casi anche molto oneroso. In considerazione di tali premesse e in ragione della  mancata previsione nel nuovo Codice all’art. 83, comma 4, si è ritenuto di non  prevedere più tale modalità di dimostrazione della capacità  economico-finanziaria necessaria per l’esecuzione del contratto, tuttavia le  stazioni appaltanti, nell’esercizio della propria discrezionalità nel definire  i requisiti per l’ammissione, possono richiedere le referenze bancarie, se  ritenute proporzionate, ragionevoli oltre che pertinenti e logicamente connesse  all’oggetto dell’appalto e allo scopo perseguito».

Nel caso in esame, la stazione appaltante ha previsto quale unica  modalità di comprova della capacità economico- finanziaria dei partecipanti la  produzione di almeno due idonee referenze bancarie attestanti appunto tale  capacità oltreché la regolarità e la puntualità del concorrente nel fare fronte  ai suoi impegni.
Sia il bando che il disciplinare richiedono che le idonee referenze  bancarie attestino genericamente il possesso di adeguata capacità economica e  finanziaria e solo in sede di soccorso istruttorio la richiesta è stata circoscritta  alla capacità economica e finanziaria «in riferimento all’appalto di cui  all’oggetto».
Come puntualizzato dalla giurisprudenza, gli istituti di credito possono  rendere dichiarazioni - che comunque non hanno natura fidefacente, costituendo semplici  dichiarazioni di scienza che offrono alla stazione appaltante un mero indizio  della solidità economica del concorrente» (Parere di precontenzioso n.18 del 5  agosto 2014) - inerenti i rapporti in atto con le imprese nei limiti in cui tali  situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in  loro possesso (Consiglio di Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3821; Id., 23  giugno 2008, n. 3108; Id., 9 marzo 2015 n. 1168).
Quando il rilascio di tali dichiarazioni richiede istruttorie supplementari  o, come nel caso in esame, l’apertura di pratiche di concessione fidi che si  rivelano avere tempi incompatibili con le scadenze della procedura di gara, si  ritiene che la stazione appaltante debba concedere all’operatore economico la  possibilità di dimostrare la propria capacità economico-finanziaria con uno o  più degli altri mezzi di prova previsti in alternativa dal Codice dei  contratti.
Al riguardo si rammenta che l’Autorità si è espressa più volte sulla  questione dell’idoneità delle referenze bancarie richiamando i principi  ermeneutici elaborati in vigenza della precedente normativa e sostenendo che,  in coerenza con quanto previsto dall’articolo 41 del D.Lgs. n. 163/2006, comma  3, (il cui contenuto è stato trasfuso nell’art. 86, comma 4, d.lgs. n. 50/2016)  che prevede, nell’ipotesi di impossibilità di presentare le referenze richieste «per giustificati motivi», la  possibilità di «provare la propria  capacità economica e  finanziaria mediante qualsiasi altro documento  considerato idoneo dalla stazione appaltante», l’espressione «idonee referenze bancarie» prevista  nei bandi di gara non può considerarsi quale requisito rigido, stante la necessità  di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con  il principio  della massima partecipazione alle gare di appalto, con  conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese  che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze  indicate (Parere di precontenzioso n. 795 del 19 luglio 2017).
Alla luce di quanto sopra, si ritiene che, nel caso in esame, a fronte  della dichiarazione di impossibilità di produrre referenze bancarie attestanti  quanto richiesto nel termine concesso per motivi riconducibili agli istituti di  credito, la stazione appaltante non avrebbe potuto escludere l’operatore  economico prima di avere valutato l’idoneità a comprovare l’adeguatezza della  capacità economica e finanziaria di M.I.A. S.r.l. (con riferimento all’oggetto  dell’appalto) degli strumenti alternativi di prova prodotti in sede di soccorso  istruttorio (copertura assicurativa contro i rischi professionali e bilanci) e  annoverati dall’Allegato XVII tra le referenze utilizzabili a tal fine.

Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,


Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • l’esclusione dalla gara in epigrafe di M.I.A. S.r.l. non è conforme alla normativa  di settore.

Raffaele Cantone  

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 25  ottobre 2018
Il segretario Maria Esposito
Formato pdf 229 kb